조심 2017중4048 (2018.04.11)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가. ㈜OOO”이라 한다)은 2008.1.1. 설립되어 피부노화치료기 등을 생산하는 업체로서 2013.7.1. OOO시장에 상장된 후 2014.12.17. 코스닥시장에 이전상장 되었고,OOO”이라 한다)은 2006.11.1. 설립되어 의료기기도소매업을 영위하는 업체로서 2009.12.31. 현재 OOO발행주식(이하 “쟁점주식”이라 한다)의 OOO에 해당하는 지분을 보유하고 있었으며, 청구인 OOO의 대표이사)와 나머지 청구인들은 상호 특수관계인에 해당한다.

나. OOO국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2016.5.19.～2017.1.24.의 기간 동안 청구인들에 대한 증여세 조사를 실시하여, 청구인들이 매입(2010.10.28., 2011.12.1.～2011.12.2.) 및 유.무상증자(2011.9.20., 2011.9.28.)를 통해 각 취득한 쟁점주식이 2014.12.17. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」[이하 “자본시장법”이라 하고, 2013.5.28. 법률 제11845호로 개정(시행일 : 2013.8.29.)되기 전의 것을 “구 자본시장법”이라 한다]상 코스닥시장에 상장됨에 따라 청구인들에게 다음 ＜표1＞과 같이 과세대상 상장차익(합계 :OOO억원)이 발생하였음에도 불구하고, 청구인들이 쟁점주식 취득 당시의 「상속세 및 증여세법」[이하 “상증세법”이라 하고, 2013.5.28. 법률 OOO호로 개정(시행일 : 2013.8.29.)되기 전의 것을 “구 상증세법”이라 한다] 제41조의3 규정(주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여)에 따른 증여세를 신고하지 않은 것으로 보아 처분청에 관련 자료를 통보하였다.

＜표1＞ 상장이익 및 증여세 내역

OOO 다. 처분청은 2017.5.2. 청구인들에게 위 ＜표1＞과 같이 증여세 합계OOO원을 각 결정·고지하였다.

라. 청구인들은 이에 불복하여 2017.6.14. 및 2017.7.27. 심판청구를 각 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

가. 청구인들 주장

(1) 쟁점주식은 2013.7.1.에 OOO시장에 상장되었으므로, 처분청은 최초 OOO시장 상장에 따른 증여세를 부과할 수 있을 뿐, 2014.12.17.자 코스닥시장 이전상장에 따른 증여세를 부과할 수 없다.

(가) 쟁점주식이 OOO시장에 상장될 당시의 구

상증세법 제41조의3

제1항 및 구

자본시장법 제9조

와 상장 후 개정(시행)된 조문을 비교하면 다음 ＜표2＞와 같은바, 구

상증세법 제41조의3

제1항 소정의 “주식 등이 OOO거래소에 상장(증권시장에 상장)된 것”은 주식 등이 한국거래소가 개설하는 “유가증권시장이나 코스닥시장에 상장된 것”을 의미한다.

＜표2＞ 상증세법 및 자본시장법 개정내용 비교

(나) 그런데, 당시 구

자본시장법 제393조

제1항은 증권시장 관리를 위해 필요한 사항을 한국거래소의 업무규정으로 정하도록 규정하였고, 당시 시행되던 구 「코스닥시장 업무규정」(2013.2.22. 규정 제893호로 개정된 것)은 다음 ＜표3＞과 같이 OOO시장을 코스닥시장의 한 종류로 규정하고 있었으므로,OOO시장은 당시 구

자본시장법 제9조

제13항 제2호 소정의 ‘증권시장’에 해당하고, 주식이 OOO시장에 상장된 것이 구

상증세법 제41조의3

제1항의 ‘한국거래소에 상장된 것’에 해당함은 문리해석상 당연하다.

＜표3＞ 구 자본시장법 및 「코스닥시장 업무규정」 내용

참고로, 이후 자본시장법 개정으로OOO가 개설하는 거래소시장은 증권시장과 파생상품시장으로만 나누어지게 되어, 이에 따라 한국거래소는 2013.9.11. 「코스닥시장 업무규정」 제4조 제1항 제1호의2를 삭제하고, 「OOO시장 상장규정」과 「코넥스시장 업무규정」(2013.9.11. 규정 제951호)을 제정하여 OOO시장을 코스닥시장의 하부시장이 아닌 별도의 증권시장으로 분리하였다.

(다) 2013년 9월 상증세법의 개정으로, 상장차익에 따른 증여세는 주식 등이 “자본시장법에 따라 거래소허가를 받은 거래소에 상장(증권시장에 상장된 것을 말한다)”되는 경우 부과되도록 규정되었는데, 한국거래소는 거래소허가를 받은 거래소였으므로 2013.9.11. 코넥스시장이 코스닥시장에서 분리된 이후에도 여전히 OOO시장에 상장된 것은

상증세법 제41조의3

제1항의 “거래소허가를 받은 거래소(한국거래소)에 상장된 것”에 해당한다. 한국거래소 역시OOO시장을 OOO가 개설한 증권시장으로 인정하고 있다.

한편, OOO시장은 「중소기업기본법」에 따른 중소기업이 발행한 주권의 매매를 위한 시장으로서, 위 ＜표2＞의 구

자본시장법 시행령 제12조

에 따르더라도, OOO시장에서 거래되는 주권들은 ‘유가증권시장에 상장되지 않은 주권’들이었으므로 OOO시장은 개정 전 구 자본시장법 규정상으로도 당연히 코스닥시장에 포함되는바, 쟁점주식은 2013.7.1. OOO시장에 상장됨으로써 코스닥시장에 상장된 것이므로, 처분청 주장에 따라 이 사건에서 ‘증권시장’을 개정 전 구 자본시장법에 따라 판단하더라도 쟁점주식은 2013.7.1. 증권시장에 상장된 것으로 볼 수 있다.

(라) 또한, 처분청은 당시OOO시장이 구 자본시장법상 증권시장이 아니었기 때문에 「코스닥시장 업무규정」이 OOO시장(제4조 제1의2호)을 제4조 제1호의 주식시장과 별개로 규정한 것이라고도 주장하나, 「코스닥시장 업무규정」 제4조는 ‘코스닥시장’을 구분해 놓은 규정이므로 당연히 위 조항에 규정된 시장들은 모두 ‘코스닥시장’에 해당한다.

만약 처분청의 주장대로 OOO시장이 구 자본시장법상 증권시장이 아니어서 주식시장과 별개로 규정된 것이었다면, 신주인수권증권시장(제3호) 및 신주인수권증서시장(제4호) 역시 주식시장과 별개로 규정되어 있으므로 위 시장들은 코스닥시장에 포함되지 않아야 할 것인데, 구

자본시장법 제9조

및 구

자본시장법 시행령 제12조

는 신주인수권이 표시된 증권, 즉 신주인수권증권 및 신주인수권증서의 매매를 위하여 개설하는 시장 역시 코스닥시장에 포함된다고 명백히 규정하고 있는바, 처분청의 주장이 관련 법령에 전혀 부합하지 않다는 사실을 알 수 있다.

참고로, 이처럼 OOO시장 역시 자본시장법상 증권시장에 포함되기 때문에 과세관청은

상증세법 제41조의5

(합병에 따른 상장 등 이익의 증여)를 적용할 때에도 ‘주권상장법인’에 코넥스시장 상장법인이 포함되는 것으로 해석[‘조세법령 새로쓰기(상속세 및 증여세법)’, 기획재정부 보고서(조세정책과-842, 2016.12.30.)]하고 있다.

(마)

「자본시장법 시행령」 제11조

제2항,

「상법 시행령」 제34조

제1항 제3호,

「소득세법 시행령」 제157조

제5항 제2호,

「증권거래세법」 제5조

제2호, 「주식회사의 외부감사에 대한 법률 시행령」 제3조 제2항 등 코넥스시장과 관련된 타 법령에서는 OOO시장을 한국거래소가 개설한 증권시장으로 규정하고, OOO시장에 상장한 법인을 유가증권시장 및 코스닥시장에 상장한 법인과 동일하게 상장법인으로 취급하고 있는바,OOO시장은 한국거래소가 개설한 증권시장으로 인정받고 있음을 알 수 있고, 관련 법령의 체계적 해석상으로도 쟁점주식이OOO시장에 상장된 것은 구

상증세법 제41조의3

제1항 소정의 “한국거래소에 상장(증권시장에 상장된 것을 말한다)된 것”에 해당함이 명백하다.

(2) 2016.12.20. 상증세법이OOO시장을 상장차익에 대한 증여세가 부과되는 증권시장에서 제외하도록 개정된 것은, 그 개정 이전까지는 상장차익에 대한 증여세가 부과되는 증권시장에OOO시장이 포함되어 있었기 때문이다.

(가) 2016.12.20. 법률 제14388호로 개정된 상증세법은 “대통령령으로 정하는 증권시장에 상장되는 주식”에 대하여 증여세를 부과하도록 제41조의3을 개정하였고, 이에 따라 2017.2.7. 대통령령 제27835호로 개정된

상증세법 시행령은 제31조의3

제2항을 신설하여 법 제41조의3에 따라 증여세가 부과되는 증권시장을 유가증권시장, 코스닥시장으로 한정하였는바, 본 개정은 향후 OOO시장 상장의 경우는 상장차익에 대해 증여세를 부과하지 않기 위한 것으로서, 그 취지는 국세청이 기획재정부에 제출한 개정건의서에도 나타난다(“개정 건의내용 : 코넥스시장 상장주식은 비상장주식과 동일한 방법으로 평가하므로 상장시세차익의 입법취지 등을 고려할 때 상장시세차익 과세대상에서 제외되어야 함”).

(나) 한편, 위 개정 상증세법 부칙 제15조(주식등의 상장 등에 따른 이익의 증여에 관한 경과조치)는 “이 법 시행 전(2016.12.31. 이전)에 주식 등을 상장한 경우에 대해서는 제41조의3 제1항의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다”고 규정하였는데, 이 또한 위 개정으로 인하여 비로소OOO시장이 상장차익 증여세 부과대상인 증권시장에서 제외되었기 때문이다.

그래서 국세청은 2017년 개정세법 해설서에서, 상장시장의 범위를 종전의 “자본시장법상 상장시장”에서 “유가증권시장, 코스닥시장”으로 변경하되, “상장시장 범위에서 OOO시장 제외”라 기재하였는바, 국세청은 종전의 “상장시장”에OOO시장이 포함되었음을 인정한 것이다.

(다) 결국 이러한 상증세법 개정 경과, 특히 국세청 스스로의 해석을 보아도, 위와 같은 개정 상증세법 시행 이전에 OOO시장에 상장된 주식에 대해서는

상증세법 제41조의3

을 적용해야 함을 알 수 있다.

(3) 처분청은 개정된 자본시장법이 시행된 2013.8.29. 이후부터는 OOO시장의 상장도 상장차익 과세대상이 된다는 전제하에, 이 사건의 경우에는 개정 전의 구 자본시장법이 적용되므로 OOO시장은 제외되어야 한다고 주장하나, 설령 위 개정 취지에 대한 처분청의 의견이 타당하다 하더라도, 심판원 선결정례 및 대법원 판례 등에 의하면 상장이익에 대하여 과세할 경우 정산기준일을 기준으로 법령을 적용하여야 하는바, 이 사건에는 개정 후 자본시장법이 적용되어야 한다.

(가) 조세심판원은 비상장주식의 상장에 따른 증여이익 계산과 관련하여, 주식의 증여 시를 기준으로 하는 경우에는 결손법인에 해당하여 주식이 할증평가에서 제외되지만 상장이익 계산을 위한 정산기준일을 기준으로 할 때는 결손법인이 아니어서 주식이 할증평가 적용대상에 해당하는 사안에서, ‘정산기준일’을 기준으로 법령을 적용하여야 한다는 전제하에 주식이 할증평가 적용대상에 해당한다고 판단한 바 있고(조심 OOO, 2014.8.13., 같은 뜻임), 이러한 조세심판원의 판단은 대법원에서도 그대로 유지되었다(대법원 2016.10.27. 선고 OOO판결, 같은 뜻임).

또한, 대법원은 주식의 합병상장이익에 관한 최근 판례에서, 주식의 증여·취득일에는 합병상장이익을 합산배제증여재산으로 규정한 상증세법이 아직 시행되지 않았지만, 정산기준일에는 합병상장이익을 합산배제증여재산으로 규정한 상증세법이 시행된 사안에 대해, 합병상장이익이 합산배제증여재산에 해당하는지 여부도 ‘정산기준일’을 기준으로 정하는 것이 타당하다고 판단(대법원 2017.9.26. 선고OOO판결, 같은 뜻임)한 사실이 있다.

(나) 그런데, 2013.5.28. 개정된 자본시장법은 2013.8.29.에 시행되었고, 쟁점주식의 정산기준일은 상장일(2013.7.1.)로부터 3개월이 지난 2013.10.1.이므로, 이 사건에는 구 자본시장법이 아닌 개정된 자본시장법이 적용되어야 한다.

이 경우 앞서 언급한 바와 같이, 자본시장법 개정에 따라 한국거래소가 개설하는 거래소시장은 증권시장과 파생상품시장으로만 나누어지고, 2013.9.11. 제정된 OOO시장 업무규정(2013.9.11. 규정 제951호)상 OOO시장은 코스닥시장의 하부시장이 아닌 별도의 증권시장으로 분리되었으므로, 쟁점주식의 OOO시장 상장이 상장차익 증여세 과세대상에 해당함이 명백하고, 처분청 또한 개정 자본시장법에 따를 경우 OOO시장 상장이 상증세법상 상장차익 증여세의 과세대상에 해당한다는 점에 대해서는 이를 인정하고 있다.

(4) OOO시장 상장에

상증세법 제41조의3

을 적용하여야 하므로OOO시장 상장 이후에 이루어진 코스닥시장 이전(移轉)상장에 대해서는

상증세법 제41조의3

을 적용할 수 없다.

(가)

상증세법 제41조의3

제4항은 상장일을 “자본시장법에 따른 증권시장에서 ‘최초’로 주식등의 매매를 시작한 날”로 규정하고 있는바, 최초로 OOO시장에 상장되었다가 코스닥시장에 이전상장된 경우, “자본시장법에 따른 증권시장에서 최초로 주식등의 매매를 시작한 날”은 OOO시장에 상장된 날이고, 코스닥시장에 다시 상장된 날이 아니므로, 이 경우 과세관청은 OOO시장 상장에 대하여 증여세를 과세할 수 있을 뿐이지, 코스닥시장 상장에 대해서 증여세를 과세할 수 없음이 법문상 명백하다.

특히,

상증세법 제41조의3

의 입법취지는 비공개 내부정보를 이용한 비상장주식의 상장차익에 대하여 과세하려는 것인데, 이러한 입법취지를 고려할 때에도 최초 상장에 대하여서만 위 규정을 적용하여 과세할 수 있을 뿐이고 이미 상장되어 기업정보를 공개한 이후 상위 시장으로 이전상장한 경우에는 과세할 수 없음이 명백하다.

(나) 관련하여, 2013.10.1. 당시 상증세법에OOO시장 상장주식에 대한 평가방법이 없었다는 점은 입법의 불비일 뿐이므로, 이를 이유로 이전상장에 대하여 과세할 수는 없다.

OOO시장 상장주식에 대하여

상증세법 제41조의3

을 적용하면 주식의 평가기준일은 2013.10.1.이 되는 것인데, 당시 상증세법에는 유가증권시장과 코스닥시장에 상장된 주식, 그리고 비상장주식에 대한 평가방법만이 규정되어 있을 뿐 OOO시장 상장주식에 대한 평가방법은 규정되어 있지 않았다(

상증세법 제63조

제1항 및

동법 시행령 제52조의2

제53조, 제54조 참조).

이에 따라 상증세 법령을 엄격하게 적용하면 OOO시장 상장에 대한 과세는 주식가치평가에 대한 규정이 없어 불가능하다고 볼 수도 있으나, OOO시장 상장에 대한 증여세 과세 요건은 이미 법에 규정되어 있었고, 다만 주식의 평가방법에 대한 규정만이 입법의 불비로 존재하지 않았던 것이므로, 과세관청이 비상장주식에 대한 평가규정을 OOO시장 상장주식에 유추적용하여 과세하는 것이 위법하다고 단정지을 수는 없다. 그러나, 어떠한 경우에도 입법의 불비로 인하여 납세자가 불이익을 받아서는 안되므로, 설령 주식가치 평가규정 부존재로 인하여 코넥스시장 상장에 대한 과세가 불가능하다 하더라도 이를 이유로 코스닥시장 이전상장에 대하여 과세할 수는 없다(이는 특히

상증세법 제41조의3

제5항이 증권시장에서 ‘최초’로 매매거래를 시작한 날을 상장일로 규정하고 있기 때문이기도 하다).

결국, 이 사건에서 처분청은 비상장주식에 대한 평가방법을 준용하여 코넥스시장 상장에 대하여 과세할 수 있을 뿐이고, 코스닥시장으로의 이전상장에 대하여는 과세할 수 없다.

(5) 한편, 청구인들 중 일부(OOO을 통하여 이미 쟁점주식을 간접소유하고 있었으므로, 쟁점주식 양수를

상증세법 제41조의3

제1항의 ‘취득’으로 볼 수 없다.

(가) 2007.12.11. OOO의 주식 중OOO를 보유하였는데,OOO 등 3명은OOO의 주식(쟁점주식)을 추가 취득한 2010.10.28. 이전부터 이미 OOO하고 있었는바, OOO 등 3명은 2010.10.28. 이전에 OOO)을 각 지분만큼 간접소유하고 있었다.

(나) 그런데OOO의 주주들은 2010년경 OOO 유통업의 불황 등으로 더 이상 수익이 나지 않는 OOO을 청산하는 대신, 수익성이 높아질 것으로 예상되었던 자회사인 OOO운영에 치중하기로 결정하였는바, 이에 따라OOO에 대한 간접소유 구조를 직접소유의 형태로 변경할 필요성이 있었다. 이러한 지배구조 변경을 위해OOO의 주주들은 당시 소유하고 있던 OOO 지분을 직접소유 할 수 있도록 OOO로부터 쟁점주식을 양수하는 형식을 취한 것이고, 이 과정에서 OOO 등 3명 역시 양수일인 2010.10.28.에 소유하고 있던 OOO로부터 매수한 것이다. 결국, 세법의 실질과세의 원칙상 OOO 등 3명이 2010.10.28.OOO로부터 쟁점주식을 매수[OOO)]한 것은 실질적으로는 ‘취득’이 아니라 간접소유를 직접소유로 그 소유구조를 변경한 것에 불과하다.

<그림> 2010.10.28. 양도로 인한 지분구조 변경

OOO

(다)

상증세법 제41조의3

의 입법취지는 비상장주식의 상장이익에 대하여 증여세를 부과하여 증여나 양도 당시 그 실현이 예견되는 부의 무상이전까지 과세함으로써 조세평등을 도모하려는 것(대법원 2015.10.29. 선고OOO의 지분을 간접소유하던OOO로부터 상장이익이라는 부(富)를 무상으로 이전받을 필요도, 그럴 의사도 없었는바, 이에 대한 증여세 부과처분은 부당하다.

특히 OOO로부터 쟁점주식을 양수할 당시인 2010년에는 OOO은 매출이 25억 원인 소규모 회사에 불과하였기 때문에, OOO시장 혹은 코스닥시장에 상장될 것이라고는 전혀 예상할 수가 없었고, 따라서 부를 무상으로 이전시키겠다는 생각 역시 전혀 할 수 없었다.

즉, OOO의 주식을 계속 보유하여OOO을 통하여 쟁점주식을 간접소유하였다면,OOO 3명에 대해서는 이 건 처분이 내려지지 않았을 것인데, 단순히 그 소유형태를 간접소유에서 직접소유로 변경하기 위하여OOO로부터 형식적으로 쟁점주식을 매수하였다고 하여 이 건 처분을 내릴 수 있다고 해석하는 것은 위 입법취지에 부합하지 않는다.

(라) 따라서 OOO 등 3명의 주식 양수는

상증세법 제41조의3

제1항의 ‘취득’으로 볼 수 없으므로, 쟁점주식(그에 기초한 무상증자 및 유상증자 주식 포함)의 코넥스(혹은 코스닥)시장 상장에는

상증세법 제41조의3

을 적용할 수 없는바, 이 건 처분은 이러한 점에서도 위법하다.

(6)OOO이 보유한 쟁점주식에는 2010.12.16. OOO가 포함되어 있는데, 이는 당시 OOO에 불과한 비상장회사인 OOO에서 퇴사하고 지분을 양도하려 하던 차에 적절한 매수인을 찾을 수 없어 불가피하게 이은숙이 매수한 것으로서, 부의 이전을 위한 것이 아니었으므로 해당 주식 및 이에 기초한 유.무상증자 주식의 상장에 대해 과세하는 것은

상증세법 제41조의3

제1항의 입법취지에도 부합하지 않는다.

나. 처분청 의견

(1) 쟁점주식은 2013.7.1. 코넥스시장에 상장되었으므로 최초 코넥스시장 상장에 따른 증여세를 부과할 수 있을 뿐 코스닥시장 이전상장에 따른 증여세를 부과할 수 없다는 청구주장은 다음과 같은 이유로 이를 받아들일 수 없다.

(가) 청구인들은 구 「코스닥시장 업무규정」 등을 들어 쟁점주식이 코넥스시장에 상장된 것이 문리해석상 구

상증세법 제41조의3

제1항의 “증권시장에 상장된 것”에 해당된다고 주장하였다.

구 상증세법은 ‘증권시장’의 개념을 직접적으로 규정하지 않고 구 자본시장법상의 개념을 차용하였는바, 청구인들이 쟁점주식을 취득한 날인OOO에 각 납세의무가 성립하므로, OOO개정 전의 구 자본시장법을 적용하여 증권시장의 개념을 파악하여야 할 것이다.

구

자본시장법 제9조

제13항은 ‘증권시장’에 대해 증권의 매매를 위하여 거래소가 개설하는 시장으로서 ‘유가증권시장’과 ‘코스닥시장’을 말한다고 규정하여, 한국거래소가 개설하는 시장이 모두 증권시장이 아니라 그 중 법률에 규정(유가증권시장 및 코스닥시장)한 시장만을 증권시장으로 보고 있다. 즉, 구 자본시장법은 코넥스시장을 ‘증권시장’으로 규정하고 있지 않다.

따라서 코넥스시장은 한국거래소가 운영하는 시장임에도 불구하고 법률상 ‘증권시장’에 해당하지 않아 「코스닥시장 업무규정」 제4조에서 제1호의 주식시장(코스닥시장)과 별개로 동 규정 제4조 제1의2호에서 코넥스시장을 구분 정의하여 운영한 것이다.

위와 같은 법률규정에도 불구하고 단지 「코스닥시장 업무규정」의 조항에 코넥스시장이 포함되었다고 하여 이를 증권시장으로 본다는 청구주장은 문리적 해석의 범위를 벗어난 것이다.

기획재정부 역시 해당 쟁점에 대한 질의에 대해 “

상증세법 제41조의3

(2016.12.20. 법률 제14388호로 개정되기 전의 것)은 주식을 증여받거나 취득한 날로부터 5년 이내 유가증권시장 또는 코스닥시장에 상장하는 경우에 적용한다”라고 유권해석(기획재정부 OOO 2017.1.17.)하여 코넥스시장을 증권시장으로 보지 않는다고 판단하였다.

(나) 청구인들은 자본시장법, 상법 등 증권시장이나 상장법인 관련 법령을 들어 코넥스시장이 한국거래소가 개설한 증권시장이라고 주장하였으나 이는 근거대상 적용 법률을 오인한 잘못된 주장으로서, 쟁점주식 취득 당시의 구 상증세법 및 구 자본시장법에 따르면 ‘유가증권시장’ 및 ‘코스닥시장’에 상장된 주식만을 상장차익 과세대상으로 규정하고 있으므로 코넥스시장에의 상장행위는 법률상 과세요건에 해당하지 않는 것이다.

(다) 청구인들은 2016.12.20. 법률 제14388호로 개정(2017.1.1. 시행)된 상증세법(‘증권시장’의 범위에서 코넥스시장을 제외함)을 들어 위 법률 개정일 전에 코넥스시장에 상장한 쟁점주식에 대하여 그 상장차익을 과세하여야 한다고 주장하나, 이는 법률개정 연혁과 부합하지 않는 잘못된 주장에 해당한다.

2013.5.28. 자본시장법 개정(2013.8.29. 시행) 시 구 자본시장법에서 열거방식으로 규정하던 ‘증권시장’의 범위(유가증권시장, 코스닥시장)는 “증권의 매매를 위하여 거래소가 개설하는 시장”으로 변경되었는바, 설령 청구주장대로 위 개정으로 코넥스시장 상장에 대한 상장이익 증여세 과세가 가능해졌다고 해석한다고 하더라도, 위 개정법령의 시행일인 2013.8.29. 이후부터 비로소 과세가 가능하게 되었다고 볼 수 있는 것이지, 이후인 2016.12.20. 상증세법이 코넥스시장을 상장차익 과세대상에서 제외하는 것으로 개정되었다 하여 그 이전(즉, 2013.8.29. 이전까지 포함)의 기간 모두에 대해서도 코넥스시장 상장차익을 과세대상으로 볼 수 있는 것은 아니다.

즉, 청구주장에 따르더라도, 2013.8.29.부터 2016.12.31.의 기간 동안에만 코넥스시장 상장에 대해 상장차익을 과세할 수 있다고 보아야 한다.

(2) 청구인은 최근의 대법원 판례(대법원 2017.9.26. 선고OOO판결)를 들어 쟁점주식의 정산기준일은 상장일(2013.7.1.)부터 3개월이 지난 2013.10.1.이므로 구 자본시장법이 아닌 개정된 자본시장법이 적용되어야 한다고 주장한다.

그러나, 위 판결은

상증세법 제47조

제2항 단서 규정, 즉, 합산배제증여재산을 규정함에 있어 “재차 증여 합산과세 역시 증여세 과세표준을 산정하기 위한 것이므로 합병상장이익이 합산배제증여재산에 해당하는지 여부도 정산기준일로 정하는 것이 타당하다”고 판단한 판례로서, 이는

상증세법 제47조

제2항 단서 규정에 의한 합산배제증여재산 적용시기를 따지는 내용에 국한된 것이다.

위 판례는 오히려, 증여세 납세의무의 성립시기에 대해 “합병상장이익에 대하여 증여세를 과세하도록 하고 있는 이 사건 조항은 주식 등의 증여 또는 취득 당시 실현이 예견되는 부의 무상이전까지 과세함으로써 조세평등을 도모하려는 취지에서 실제로 합병된 후의 합병상장이익을 증여 또는 취득 시점에 사실상 무상으로 이전된 재산의 가액으로 보아 과세하는 규정이고, 이러한 합병상장이익을 해당 주식 등의 상장일부터 3개월이 되는 날인 정산기준일을 기준으로 계산할 뿐이므로, 이 사건 조항에 따른 증여세 납세의무의 성립시기는 주식 등의 증여 또는 취득 시로 보아야 한다”라고 분명히 적시하고 있다.

상증세법 제41조의3

에서 규정하는 상장이익에 대한 증여세 부과는 정산과세로서, 당초 주식 취득 시의 법률을 적용하여 법률이 정하는 요건(증여당시 최대주주 등 또는 특수관계자인지 여부, 과세대상 상장인지 여부 등)대로 과세해야 함이 마땅한 것인바, 정산기준일이란 증여이익을 계산하는 시점의 기준일을 정한 것(

상증세법 제41조의3

제2항)에 불과하지 정산기준일에 증여가 이루어진 것이 아니며 증여세 납세의무성립일은 당초 주식을 증여받거나 취득한 때(대법원 2012.7.12. 선고OOO판결, 대법원 2012.5.10. 선고 OOO판결 등 다수, 같은 뜻임)라는 것이 판례의 명확한 입장이다.

따라서 쟁점주식의 상장차익에 대한 증여세 납세의무 성립시기는 상장되기 전의 쟁점주식 취득일인바, 증여세 납세의무의 성립일을 정산기준일로 보아야 한다는 청구인의 주장은 타당하지 않다.

(3) 청구인은 쟁점주식이 코넥스시장에 상장된 날이 구

상증세법 제41조의3

에서 말하는 “

자본시장법 제9조

제13항에 따른 증권시장에서 최초로 주식 등의 매매를 시작한 날”이라고 주장하나, 구

상증세법 제41조의3

제4항은 상장일이란 자본시장법에서 규정한 ‘증권시장’, 즉 ‘유가증권시장’ 및 ‘코스닥시장’에서 최초로 주식 등의 매매거래를 시작한 날이라고 명백히 규정하고 있다.

관련하여, 청구인은 2013.10.1. 당시의 상증세법 상 코넥스시장 상장차익에 대한 평가방법이 없다하여 이를 이유로 이전상장에 대하여 과세할 수는 없다고 주장하나, 코넥스시장 상장차익에 대하여 과세하지 않는 것은 평가방법이 없어서가 아니라 쟁점주식의 코넥스상장이 상증세법 상 과세대상에 해당하지 않기 때문인바, 해당 청구주장은 사실관계를 오인한 것이다.

(4) 따라서, 이 건 상장차익에 대한 증여세 납세의무 성립시기는 상장되기 전의 쟁점주식 취득일로서, 당시의 구 자본시장법에는 코넥스시장이 ‘증권시장’으로 규정조차 되어 있지 않았으므로 이 건 쟁점주식의 코넥스시장 상장은 2013.5.28. 개정 전 구

상증세법 제41조의3

에 따른 과세대상으로 볼 수 없고, 쟁점주식의 코스닥시장 상장이 구

상증세법 제41조의3

에서 규정한 “증권시장에 상장된 것”에 해당하므로, 쟁점주식의 코스닥시장 상장으로 발생한 상장이익에 대하여 증여세 과세함이 타당하다.

(5) 청구인들은 OOO 등 3명이 OOO을 통하여 이미 쟁점주식을 간접소유하고 있으므로 구

상증세법 제41조의3

제1항의 ‘취득’으로 볼 수 없다고 주장하나, 다음과 같은 이유로 이를 받아들일 수 없다.

(가) 조세법률주의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는 것으로서(대법원 1994.2.22. 선고OOO 판결, 같은 뜻임), 구

상증세법 제41조의3

의 과세요건은 ① 비상장법인의 최대주주 등과 특수관계에 있는 자가 비상장법인의 주식을 최대주주 등으로부터 증여 또는 유상취득하거나 신주발행을 받을 것, ② 그 증여일 또는 취득일로부터 5년 이내에 당해 주식이 상장될 것, ③ 위 특수관계인이 상장에 따른 주식 가액의 증가로

상증세법 시행령 제31조의6

이 정하는 기준 이상의 이익을 얻을 것 등만을 규정하고 있을 뿐, 주식지분의 소유형태 등에 대하여 달리 언급되어 있지 않다.

그러므로 쟁점주식의 취득에 대해 당초의 간접소유를 직접소유 형태로 변경한 것에 불과하여 실질적인 재산의 무상이전이 없었다는 청구주장은 구

상증세법 제41조의3

의 유상취득의 개념을 합리적인 이유 없이 임의해석한 것으로 조세법률주의의 원칙상 허용되지 않는 잘못된 해석에 불과하다.

(나) 현행 세법 체계는 법인을 독자적인 경제적 실체로 보아 법인을 구성하는 주주 또는 투자자와는 별도의 법인격을 부여하여 납세의무자로 인정하고 있고, 법인의 활동으로 인한 소득에 대하여 1차적으로 법인세를 과세하고 그 소득이 주주 등에게 배당 등에 의하여 지급되었을 때 다시 주주 등에 대한 법인세나 소득세를 과세함을 원칙으로 하고 있다. 설령, 1인 회사로서 그 주주와 회사의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 경우에도 엄연히 별개의 인격체인 법인의 소득을 바로 그 주주의 소득으로 보아 소득세를 과세할 수는 없다.

(다) 따라서, OOO이 쟁점주식을 소유하고 있었던 법적 실질은 무시한 채 당초부터 청구인이 쟁점주식을 직접소유하였던 것과 마찬가지로 보아, 청구인들이OOO로부터의 쟁점주식을 매입한 행위를 ‘취득’으로 볼 수 없다는 청구주장은 이를 받아들일 수 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 주식 상장이익에 대한 증여세(구

상증세법 제41조의3

) 과세대상(“구 자본시장법에 따라 증권시장에 상장된 주식”)에는 코넥스시장 상장주식도 포함되므로, 이후의 코스닥시장 이전상장은 과세대상이 될 수 없다는 청구주장의 당부

② 주식 상장이익에 대한 증여세 부과 시 주식취득일(2010～2011년)이 아닌 정산기준일(상장일부터 3개월, 2013.10.1.)을 기준으로 법령을 적용해야 한다는 청구주장의 당부

③ 당초 모법인의 주식을 통해 쟁점주식을 사실상 보유하고 있었던 OOO 등 3명은 기존 지분만큼의 쟁점주식을 추가 매입하거나 불가피하게 매입하였을 뿐인바, 이는 실질과세상 부의 이전 없는 행위에 해당하므로 이에 대한 상장이익을 과세하는 것은 입법취지에 부합하지 않아 위법하다는 청구주장의 당부

나. 관련 법률

(1) 상속세 및 증여세법(2011.12.31. 제11130호로 개정되기 전의 것) 제41조의3(주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여) ① 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 이 조 및 제41조의5에서 "최대주주등"이라 한다)와 특수관계에 있는 자가 최대주주등으로부터 해당 법인의 주식 또는 출자지분(이하 이 조와 제41조의5에서 "주식등"이라 한다)을 증여받거나 유상으로 취득한 경우에는 증여받거나 취득한 날, 증여받은 재산(주식등을 유상으로 취득한 날부터 소급하여 3년 이내에 최대주주등으로부터 증여받은 재산을 말한다. 이하 이 조와 제41조의5에서 같다)으로 최대주주등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식등을 취득한 경우에는 취득한 날부터 5년 이내에 그 주식등이 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따라 한국거래소에 상장(증권시장에 상장된 것을 말한다)됨에 따라 그 가액이 증가한 경우로서 그 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세 과세가액(증여받은 재산으로 주식등을 취득한 경우는 제외한다. 이하 제41조의5에서 같다) 또는 취득가액을 초과하여 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 이 경우 납세자가 제시하는 재무제표 등 대통령령으로 정하는 서류에 의하여 기업가치의 실질적인 증가로 인한 것으로 확인되는 이익은 증여재산가액에 포함하지 아니한다.

1. 제22조 제2항에 따른 최대주주 또는 최대출자자

2. 내국법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령으로 정하는 자

② 제1항에 따른 이익은 해당 주식등의 상장일부터 3개월이 되는 날(그 주식등을 보유한 자가 상장일부터 3개월 이내에 사망하거나 그 주식등을 증여 또는 양도한 경우에는 그 사망일, 증여일 또는 양도일을 말한다. 이하 이 조와 제68조에서 "정산기준일"이라 한다)을 기준으로 계산한다.

③제1항에 따른 이익을 얻은 자에 대해서는 그 이익을 당초의 증여세 과세가액(증여받은 재산으로 주식등을 취득한 경우에는 그 증여받은 재산에 대한 증여세 과세가액을 말한다. 이하 이 조에서 같다)에 가산하여 증여세 과세표준과 세액을 정산한다. 다만, 정산기준일 현재의 주식등의 가액이 당초의 증여세 과세가액보다 적은 경우로서 그 차액이 대통령령으로 정하는 기준 이상인 경우에는 그 차액에 상당하는 증여세액(증여받은 때에 납부한 당초의 증여세액을 말한다)을 환급받을 수 있다.

④ 제1항에 따른 상장일은 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」제9조 제13항에 따른 증권시장에서 최초로 주식등의 매매거래를 시작한 날로 한다.

⑤ 제1항을 적용할 때 증여받은 재산과 다른 재산이 섞여 있어 증여받은 재산으로 주식등을 취득한 것이 불분명한 경우에는 그 증여받은 재산으로 주식등을 취득한 것으로 추정한다. 이 경우 증여받은 재산을 담보로 한 차입금으로 주식등을 취득한 경우에는 증여받은 재산으로 취득한 것으로 본다.

(2) 상속세 및 증여세법(2013.5.28. 법률 제11845호로 개정된 것) 제41조의3(주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여) ① 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 이 조 및 제41조의5에서 "최대주주등"이라 한다)의 대통령령으로 정하는 특수관계인이 최대주주등으로부터 해당 법인의 주식 또는 출자지분(이하 이 조와 제41조의5에서 "주식등"이라 한다)을 증여받거나 유상으로 취득한 경우에는 증여받거나 취득한 날, 증여받은 재산(주식등을 유상으로 취득한 날부터 소급하여 3년 이내에 최대주주등으로부터 증여받은 재산을 말한다. 이하 이 조와 제41조의5에서 같다)으로 최대주주등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식등을 취득한 경우에는 취득한 날부터 5년 이내에 그 주식등이 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따라 거래소허가를 받은 거래소(이하 "거래소"라 한다)에 상장(증권시장에 상장된 것을 말한다)됨에 따라 그 가액이 증가한 경우로서 그 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세 과세가액(증여받은 재산으로 주식등을 취득한 경우는 제외한다. 이하 제41조의5에서 같다) 또는 취득가액을 초과하여 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 이 경우 납세자가 제시하는 재무제표 등 대통령령으로 정하는 서류에 의하여 기업가치의 실질적인 증가로 인한 것으로 확인되는 이익은 증여재산가액에 포함하지 아니한다.

1. 제22조 제2항에 따른 최대주주 또는 최대출자자

2. 내국법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령으로 정하는 자

② 제1항에 따른 이익은 해당 주식등의 상장일부터 3개월이 되는 날(그 주식등을 보유한 자가 상장일부터 3개월 이내에 사망하거나 그 주식등을 증여 또는 양도한 경우에는 그 사망일, 증여일 또는 양도일을 말한다. 이하 이 조와 제68조에서 "정산기준일"이라 한다)을 기준으로 계산한다.

④ 제1항에 따른 상장일은 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제8조의2 제4항 제1호에 따른 증권시장에서 최초로 주식등의 매매거래를 시작한 날로 한다.

(3) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013.5.28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제9조(그 밖의 용어의 정의) ⑬ 이 법에서 "증권시장"이란 증권의 매매를 위하여 거래소가 개설하는 시장으로서 다음 각 호의 것을 말한다.

1. 제4조 제2항 각 호의 증권의 매매를 위하여 개설하는 시장(이하 "유가증권시장"이라 한다)

2. 제4조 제2항 각 호의 증권 중 대통령령으로 정하는 증권의 매매를 위하여 개설하는 시장(이하 "코스닥시장"이라 한다)

(4) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013.5.28. 법률 제11845호로 개정된 것) 제8조의2(금융투자상품시장 등) ④ 거래소시장은 다음 각 호와 같이 구분한다.

1. 증권시장 : 증권의 매매를 위하여 거래소가 개설하는 시장

2. 파생상품시장 : 장내파생상품의 매매를 위하여 거래소가 개설하는 시장

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인들과 처분청이 제출한 심리자료에 의하면 다음의 사실이 확인된다.

(가) 청구인들의 쟁점주식 취득 전까지의 OOO주주 지분 변동 내역은 다음 각 ＜표4＞ 및 ＜표5＞와 같고, 2009사업연도말(청구인들의 쟁점주식 취득 직전) 현재OOO의 주주 구성 현황은 다음 ＜표6＞ 및 ＜표7＞과 같다.

＜표4＞

OOO

(나) 쟁점주식의 코스닥시장 상장 정산기준일인 2015.3.17. 현재 쟁점주식의 1주당 평가가액은 128,853원이고, 이 중 1주당 기업가치의 실질적인 증가이익은 취득 시점별로 1주당OOO원이고, 해당 금액은 청구인들의 증여세 산정 시 증여재산가액에서 제외된 것으로 나타난다.

(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다.

(가) 먼저 쟁점①에 대해 살피건대, 조세법률주의의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고, 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는 것(대법원 2012.7.5. 선고OOO판결 등, 같은 뜻임)으로서, 구

상증세법 제41조의3

제1항은 구 자본시장법을 준용하고 있고, 해당 내용을 규정한 구

자본시장법 제9조

제13조는 ‘1. 유가증권시장’과 ‘2. 코스닥시장’만을 증권시장으로 열거하고 있을 뿐, 코넥스시장을 명시적으로 그 범주에 포함시키고 있지 않는 점, 「코스닥시장 업무규정」은 구

자본시장법(제393조

)상 제정 근거가 있기는 하지만 당시 공공기관이었던 한국거래소의 내부규정에 불과한 것으로서, 이를 근거로(동 업무규정 제4조 제1의2) 설립된 코넥스시장이 과세요건을 규정한 구

상증세법 제41조의3

상 ‘증권시장’에 포함된다고 해석하는 것은 조세법률주의의 한계를 넘는 것으로 보이는 점, 만약 구

자본시장법 제9조

제13조의 ‘2. 코스닥시장’에 코넥스시장이 포함되는 것으로 해석한다면, 당시에 코넥스시장에 상장한 모든 주식의 상장차익에 대해 증여세를 부과할 수 있다는 결론으로 이어지는바, 이는 오히려 다른 납세자(코넥스시장 상장주식 취득자)에게 불리한 해석이 되어 불합리한 점, 중소기업 성장 지원이라는 코넥스시장 출범의 정책적 목적을 고려하더라도 상증세법상 주식 상장차익에 대한 증여세 부과는 법령상 명시적으로 규정된 유가증권시장 및 코스닥시장에의 상장에 한정하는 것이 합리적인 점, 2016년 상증세법 개정에 따라 상장차익 증여세 과세대상에서 코넥스시장 상장주식이 제외된 것은 2016년 개정되기 전의 상증세법상 ‘증권시장’에서 코넥스시장을 제외한 것으로서, 이를 이유로 2013.8.29. 개정 이전의 구 상증세법 및 구 자본시장법에서 규정한 ‘2. 코스닥시장’에 코넥스시장이 포함되어 있었던 것이라고 추론하기는 어려운 점 등을 종합하면, 쟁점주식의 코넥스시장 상장은 구

상증세법 제41조의3

제1항에서 규정하고 있는 증여세 과세대상에 해당하지 않는다고 판단된다.

(나) 다음으로 쟁점②에 대해 살피건대, 구

상증세법 제41조의3

제1항의 상장차익에 대한 증여세 과세는 주식 등의 증여 또는 취득 당시 실현이 예견되는 부의 무상이전까지 과세함으로써 조세평등을 도모하려는 취지에서 상장이익을 증여 또는 취득 시점에 사실상 무상으로 이전된 재산의 가액으로 보아 과세하는 규정으로서, 위 규정에 따른 증여세 납세의무의 성립시기는 주식 등의 증여 또는 취득 시로 보는 것이 타당하고, 과세요건의 판단을 위해 적용되는 법령도 이에 따라야 하는 점, 같은 조 제2항의 정산기준일에 대한 규정은 상장에 의해 발생한 경제적 이익의 평가와 관련된 것으로, 해당 주식 등의 상장일부터 3개월이 되는 날을 기준으로 그 이익을 평가.계산하도록 하는 규정에 그치는 것이지, 이를 기준으로 증여세의 납세의무 성립 및 법령의 적용 시점을 판단하는 것은 타당하지 않은 점 등을 종합하면, 청구인들에 대한 증여세 부과처분에 있어서 쟁점주식의 취득일을 기준으로 법령(구 상속세법 및 구 자본시장법)을 적용한 것은 잘못이 없다고 판단된다.

(다) 마지막으로 쟁점③에 대해 살피건대, 구

상증세법 제41조의3

의 규정에 따르면, 최대주주 등과 특수관계에 있는 자가 비상장법인의 주식을 취득하고, 동 주식이 그로부터 5년 이내에 상장되어 기준 이상의 이익이 발생한 경우 상장차익에 대한 증여세를 과세하는 것으로서, 그 외 주식지분의 소유형태 등에 따라 이를 달리 판단하는 규정이 존재하지 않는 점, OOO주식 취득(2010년～2011년) 당시인 2009사업연도말 현재OOO에 대한 지분은 97%(청구주장에 따르면 사실상 100%)가 아니라 48.5% (2009년 10월 유상증자에 따라 지분율 변동)로 나타나는바, 당시에 OOO의 100% 모회사였다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, OOO 등 3명의 쟁점주식 취득행위는 증여세 과세대상이 될 수 없다는 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로

「국세기본법」 제81조

및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.