조심 2020중1499 (2021.11.22)

OOO서장이 2020.2.1. 청구인에게 한 2012.12.28. 증여분 증여세 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 1996.1.25. 설립되어 산업용테프론 제품을 제조하는 유한회사 AAA(이하 “청구외법인”이라 한다)의 대표이사이고, 청구외법인은 최대사원 OOO(이하 “OOO”라 한다)에게 1996.1.25.～2005.10.7. 기간 동안 6차에 걸쳐 특별출자좌 OOO좌(이하 “쟁점특별출자좌”라 한다)를 발행한 후 2012.12.28. 쟁점특별출자좌 전부를 액면가액(1좌당 5,000원)으로 유상감자(이하 “쟁점감자”라 한다)하였다.

나. OOO청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2019.8.21.～2019.10.10. 기간 동안 청구외법인에 대한 주식변동조사를 실시한 결과, 청구외법인이 쟁점감자 과정에서 시가(쟁점특별출자좌를 보충적평가방법에 의하여 산정한 가액, 1좌당 OOO원)보다 낮은 가액으로 감자함으로써 청구인이 특수관계자인 OOO로부터 「상속세 및 증여세법」(이하 “상증세법”이라 한다) 제39조의2에 의한 감자에 따른 이익을 분여받은 것으로 보아 증여세를 과세하도록 처분청에 통보하였고, 처분청은 이에 따라 2020.2.1. 청구인에게 2012.12.28. 증여분 증여세 OOO원을 결정.고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2020.3.9. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 쟁점특별출자좌 발행과 쟁점감자는 자본거래가 아닌 실질적인 차입.상환거래로 상증세법 제39조의2의 규정을 적용할 수 없다.

(가) 쟁점특별출자좌의 발행 및 쟁점감자와 관련된 사실관계는 다음과 같다.

1) 청구외법인은 테프론 소재 산업용제품 제조를 주업으로 하고 있는 OOO계 다국적 기업 OOO와 청구인 사이에 OOO는 자금과 기술을 제공하고 청구인은 아시아권 영업과 경영을 담당하기로 합의하면서 설립된 합작법인이다.

이를 위하여 OOO와 청구인은 1995.12.1. 계약체결일로부터 3년 동안 청구인이 청구외법인의 대표이사직을 수행하고, 그 대가로 연봉 OOO원과 청구외법인 보통좌 지분 12%를 지급받기로 하는 내용의 고용계약을 체결하였으며, 1998년 12월 당해 고용계약이 만료됨에 따라 1999.1.1. 기존 계약내용과 동일한 내용의 고용계약(연봉만 OOO원으로 상승)을 다시 체결하였고, 2차 고용계약에 따른 고용기간이 종료(2001년)된 후 청구인의 경영성과를 반영하여 보통주 지분율을 인상하기로 함에 따라 청구인은 30%로 보통주 지분율 인상을 요구하였으나 최종적으로 기존 12%에서 20%로 8% 인상 합의가 이루어졌는바, 유상증자를 통하여 청구인의 지분이 12%에서 20%로 증가되었고 이후 2014년 5월까지 당해 지분율이 유지되었다.

＜청구외법인 보통출자좌 지분변동 내역＞

OOO

2) 청구외법인의 쟁점특별출자좌 발행 경위를 보면, 1996년 설립 당시 청구외법인은 OOO 소재의 아파트형 공장 내에 단순 가공 공장을 지어 운영하다가, 2001년 OOO 소재의 OOO지역에 부지를 임대하여 1∼3공장을 차례로 완공하였는데, 부지 임대 및 건축자금은 외국인 전용공단 입주조건에 따라 외국인 투자자인 OOO가 특별출자좌 형태로 부담하였다.

쟁점특별출자좌는 1996.1.25.～2005.10.7. 기간 동안 6차례에 걸쳐 OOO좌(액면가 ＠5,000원, OOO원)가 발행되었다.

3) 한편 청구외법인은 2012.12.28. 최대주주인 OOO가 보유하던 쟁점특별출자좌(OOO좌)를 액면가인 1좌당 5,000원에 쟁점감자를 실시하였는바, 쟁점특별출자좌는 청구외법인의 공장 신축을 위한 자금을 조달(차입)하기 위하여 발행당시부터 5년 내 상환이 예정되어 있었다. 즉, 쟁점특별출자좌는 발행 당시부터 실질적으로 자금차입에 대한 담보조로 발행된 것이고, 예정된 시점에 차입금을 상환하면서 형식적인 감자가 이루어질 것에 대하여 합의가 성립됨에 따라 발행된 것이다.

(나) 쟁점특별출자좌의 실질은 부채이며, 쟁점감자는 부채의 상환이므로 청구인이 감자에 따른 이익을 분여받았다고 봄은 부당하다.

1) 청구인과 OOO 간 쟁점특별출자좌의 발행과 관련한 이메일 내용을 살펴보면, 쟁점특별출자좌를 대출금(loan)으로 지칭하고, 이자(interest)를 지급할 것이라고 표기하고 있으므로 쟁점특별출자좌를 차입금으로 인식하였음을 알 수 있다.

2) 쟁점특별출자좌는 청구외법인의 공장 신축을 위한 자금을 조달(차입)하기 위하여 발행된 것으로서, 쟁점특별출자좌 발행당시부터 3년이 경과한 후에 상환될 것이 예정되어 있었다. 즉, 쟁점특별출자좌는 발행 당시부터 실질적으로 자금차입에 대한 담보조로 발행된 것이며, 청구외법인과 OOO 사이에 ① 공장건설자금의 차입과 상환을 위하여 쟁점특별출자좌가 발행되는 사실, ② 쟁점특별출자좌는 예정된 시점에 차입금을 상환하면서 형식적인 감자가 이루어질 것이라는 사실에 대하여 합의가 이루어짐에 따라 발행된 것이다.

3) 쟁점특별출자좌의 형식은 자본이나 그 실질은 부채임이 명확하며, 당시 청구외법인이 준용하는 기업회계기준에 따라 쟁점특별출자좌를 자본으로 계상하였다고 하여 그 실질이 자본으로 전환되는 것은 아니다.

모든 상장법인이 채택하고 있는 국제회계기준에 의하면, 상환우선주는 부채로 계상하도록 정하고 있는바, 청구외법인이 국제회계기준을 준용하였다면 쟁점특별출자좌는 부채로 재무제표에 계상되었을 것이다.

유한회사인 청구외법인이 발행한 쟁점특별출자좌는 발행당시부터 발행가액으로 상환이 예정되어 있어 주식회사가 발행하는 상환우선주와 그 실질이 동일하며 국제회계기준에 따르면 금융부채로 분류된다.

4) 통상적인 자본의 특성과 대비하여 쟁점특별출자좌의 특성을 분석하여 보면, 그 실질이 부채임을 간명하게 파악할 수 있다.

통상적인 자본의 특성은 의결권이 있고(「상법」제344조의3에서 의결권 없는 종류주식에 대하여 특별히 정함), 상환의무가 없으며(「상법」제345조 상환주식에 대하여 특별히 정함), 잔여재산분배시 채무를 우선 상환하고, 잔액이 있을 경우에 한해서 분배를 받을 수 있는 후순위 잔여재산 분배권만을 가지고 있다(「상법」제260조).

반면 쟁점특별출자좌는 의결권이 없고, 보통 출자좌로의 전환 청구가 불가하며, 회사는 언제라도 상환할 수 있고, 쟁점특별출자좌 인수인은 3년이 지나면 상환을 요구할 수 있으며, 회사는 반드시 이에 응해야 하고, 상환가액은 최초의 발행가액으로 확정되어 있는 등 상환 의무가 존재하며, 채권의 성격이라 할 수 있는 잔여재산 우선청구권이 보장되어 있고, 정관의 해석 및 실질상 참가적 효력이 없다. 즉 쟁점특별출자좌는 자본의 형식을 취하고 있으나, 통상적인 자본의 특성과는 달리 부채의 실질을 가지고 있다.

쟁점특별출자좌는 ① 발행당시 납입금액 그대로 상환이 예정되어 있고, ② 법인 정관에도 납입금액 그대로의 상환(잔여재산분배시에도 납입금액 한도) 및 5% 이자 지급이 규정되어 있으며, ③ 실제로 정확히 5%의 이자만이 지급되었고, 납입금액 그대로 상환이 이루어졌으며, ④ 발행이후 매년 약속했던 5% 이자 지급이 이행되자 2009년 정관 개정시 쟁점특별출자좌의 참가적 특성을 삭제하였므로 쟁점특별출자좌의 실질은 부채임이 명백하다.

(다) 조사청은 특별출자좌를 포함시킨 지분율로, 마치 쟁점감자 전후하여 청구인의 지분이 대폭 증가(2.17% → 17.73%)한 것으로 보고 있으나, 이러한 해석은 아래와 같이 OOO와 청구인 간의 수차례에 걸친 고용 합의에 따라 청구인의 지분율을 최종 20%로 확정한 고용계약서와 전면 배치되는 것으로 지나친 자의적 해석이다.

＜고용계약에 따른 청구인 지분율＞

OOO

청구인과 OOO는 청구외법인의 공장 구축을 위하여 OOO달러 의 추가 자금이 필요하였고, 이 중 OOO달러는 8%인 우선좌, 나머지는 8%인 이자 어음 발행을 하기로 하면서, 이자는 2년 간 월별로 지급하고, 어음원금은 3년 동안 매달 분할상환하기로 합의하는 동시에, 고용계약서에서 청구인의 영업성과 등에 대한 대가로 보통좌를 당초 12%에서 20%까지 증가시키는 것에 합의하였으며, 공장건설을 위한 자금차입을 위하여 특별출자좌를 발행하였으나, 특별출자좌에 대해서는 발행 당시부터 대출금 상환이 완료되는 시점에 납입금액 그대로 상환을 예정하였다. 따라서 쟁점특별출자좌는 실질적인 부채 성격에 해당하며 감자차익으로 보아 이 건 증여세를 과세한 처분은 부당하다.

(2) 청구외법인 정관에서 쟁점특별출자좌는 일반적인 자본과는 달리 상환이 예정되어 있고, 심지어 상환금액까지도 규정이 되어 있으며, 예정된 상환금액은 “납입한 외화금액(액면가액)” 원본 그 자체이므로 당해 금액이 상증세법상 시가에 해당한다.

쟁점특별출자좌는 잔여재산을 분배받을 때에도 예정된 상환금액인 “납입한 외화금액”에 대하여만 우선분배권이 인정되도록 규정되어 있어, 청산여부를 불문하고 쟁점특별출자좌를 소유하고 있는 사람이 해당 특별출자좌를 통해 얻을 수 있는 이득은 어디까지나 “납입한 외화금액”이다.

따라서 불특정 다수인 사이에 쟁점특별출자좌가 거래되는 상황을 가정했을 때, 해당 특별출자좌를 매수하는 사람으로서는 해당 특별출자좌를 통하여 얻을 수 있는 확정이익인 “납입한 외화금액” 이상을 지불할 개연성은 거의 없다.

즉, “납입한 외화금액”이 쟁점특별출자좌가 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어진다면 통상적으로 성립될 가액, 상증세법상의 시가에 해당한다고 할 것이다.

나. 처분청 의견

(1) 쟁점특별출자좌는 확정적인 상환기간이 정해져 있지 아니하고, 우선배당이 이루어지지 않을 경우 의결권을 행사하며, 납입금을 초과한 부분에 잔여재산분배권을 갖는 것으로 해석되므로 자본(거래)에 해당한다.

(가) 상증세법 기본통칙(63-0…3)은 배당의 내용을 달리하는 주식을 발행한 법인의 주식평가에 관하여, 법인이 우선주 등 이익배당 내용이 다른 수종의 주식을 발행한 경우에는 그 내용을 감안하여 적정한 가액으로 평가하여야 한다고 정하고 있으나, 이는 우선주가 보통주보다 불리한 특성을 가지고 있는 경우에 해당하는 것으로 쟁점특별출자좌는 이익배당 등에 관하여 보통출자좌보다 유리한 특성을 가지고 있어 평가방법을 달리 적용해야 할 이유가 없다.

(나) 심판례와 판례에서도 상증세법이 주식과 채권의 평가방법을 구분하고 있고, 보통주와 우선주의 평가방법을 다르게 규정하지 않은 점을 근거로 우선주가 주식으로 발행, 인수되어 회계처리된 이상 비상장주식 보충적평가방법에 의하여 산정된 가액이 적정하다고 판단하고 있다[조심 2013서471, 2013.6.13., 서울고등법원 2017.12.20. 선고 2017누47207 판결].

(다) 쟁점특별출자좌의 출자금이 부채라면, 상환기간 및 이자율이 정해져 있어야 할 것인데, 쟁점특별출자좌 보유 사원이 상환 요청시 상환을 할 수 있다고만 정관에 명시되어 있을 뿐, 확정적인 상환기간이 정해져 있지 않고, 확정된 이자율이 아닌 법인의 실적에 따른 배당을 참여적으로 받을 수 있으며, 청산자산에 대한 분배권이 있는 것으로 확인되므로 쟁점특별출자좌를 부채로 볼 수 없다.

1) 쟁점특별출자좌의 경우 정관 상 5% 비율의 우선배당이 이루어지지 않은 경우 의결권을 행사할 수 있고, 모든 사원에게 동일한 비율의 이익배당이 이루어진 이후 배당가능이익이 남아 있을 경우 배당받을 권리가 있으며, 잔여재산 분배와 관련하여 출자금까지 우선권을 갖는다고 별도로 규정하고 있어 출자금을 넘는 부분에 대하여는 「상법」 제612조에 따라 지분에 비례한 잔여재산분배권을 갖는 것으로 해석되는 점 등에 비추어 볼 때 발행법인의 영업이익이나 자산에 관하여 지분 비율에 따른 권리가 인정되는 지분에 해당하며, 정해진 이율에 의한 이자를 지급받고 만기에 원금이 상환되는 부채와는 성격이 다른 것으로 보인다.

2) 쟁점감자 시점에 청구외법인은 이익잉여금이 OOO원, 현금 및 현금성자산이 OOO원에 달하며, 1좌당 평가액이 OOO원인 출자좌 95.71%(보통출자좌 OOO좌, 특별출자좌 OOO좌)를 보유한 OOO가 액면가액인 1좌당 5,000원(총액 OOOUSD, 원화 약 OOO원)에 상환요청 한다는 것은 경제적 합리성을 갖춘 거래라 보기 어렵다.

3) 청구외법인은 쟁점특별출자좌를 자본으로 세무처리하여 외국인투자기업이 증자하는 경우 증자분에 대한 조세감면을 받아 왔으며, 2003사업연도부터 2011사업연도까지 OOO원의 법인세 감면을 받았다(「조세특례제한법」제121조의4).

4) 또한, OOO의 추가자금 투입 시점에 청구외법인의 평가액은 1좌당 OOO원이고, 쟁점감자 시점에 청구외법인의 평가액은 1좌당 OOO원으로, 2012.12.28. 실시한 쟁점감자는 청구외법인의 대표인 청구인의 경영능력에 기인하여 청구외법인의 가치가 증가한 것에 대한 보상적 성격도 있는 것으로 보인다.

5) 실제 청구외법인은 2018년 이익잉여금 OOO원 중 OOO원에 대한 중간배당을 실시하여, 청구인은 감자 이후의 지분율인 17.73%에 해당하는 OOO원을 배당받은 사실이 있고(감자 이전의 지분율인 2.17% 적용시 배당액 OOO원), OOO가 2019.6.11. OOO계 기업에 청구외법인을 매각하면서, 청구인이 보유한 출자좌(OOO좌)를 1좌당 OOO원(양도가액 OOO원)에 양도(보충적평가액 OOO원)하여 감자로 인한 지분율 상승에 따른 이익을 실현한 바 있다.

(2) 청구인은 쟁점특별출자좌의 예정된 상환금액은 “납입한 외화금액” 원본 그 자체이므로 “납입한 외화금액”이 쟁점특별출자좌가 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어진다면 통상적으로 성립될 가액인 시가에 해당한다고 주장하고 있으나, 쟁점특별출자좌의 시가는 상환금액이 아닌 쟁점특별출자좌의 가치를 의미하는 것으로 ① 쟁점특별출자좌의 경우 5% 비율의 우선배당이 이루어지지 않은 경우 의결권을 행사할 수 있는 점, ② 모든 사원에게 동일한 비율의 이익배당이 이루어진 이후 배당가능이익이 남아 있을 경우 배당받을 권리가 있는 점, ③ 잔여재산 분배와 관련하여 출자금까지 우선권을 갖는다고 별도로 규정하고 있어, 출자금을 넘는 부분에 대하여는 「상법」제612조에 따라 지분에 비례한 잔여재산분배권을 갖는 것으로 해석되는 점 등에 비추어 볼 때, 쟁점특별출자좌는 발행법인의 “영업이익”이나 “자산”에 관하여 지분 비율에 따른 권리가 인정되는 지분에 해당하므로 “납입한 외화금액”은 시가에 해당하지 않는다.

(3) 처분청은 다음과 같이 추가의견을 제시하였다.

(가) 쟁점특별출자좌는 법적형식이 자본이며, 청구외법인 또한 쟁점특별출자좌를 자본으로 세무처리하여 외국인투자세액 감면혜택을 받아왔다. 따라서, 쟁점특별출자좌는 법적형식과 세법상 실질이 자본이므로 ‘자본’을 감소시키기 위하여 지분을 소각하는 경우에 적용되는 상증세법 제39조의2의 적용대상에 해당한다.

상증세법은 유한회사 좌의 개별 성격에 따른 평가방법을 달리 정하고 있지 아니하므로, 상증세법상 지분에 대한 보충적 평가방법을 적용하여 쟁점특별출자좌의 시가를 산정한 것은 적법하다.

(나) 청구인은 일부 주식회사 주식에 관한 사례 및 우선주가 보통주보다 낮은 가격에 거래되는 일부 사례를 근거로 쟁점특별출자좌의 법적형식이 부채라거나 혹은 상환가액을 시가로 보아야 하므로 처분이 부당하다고 주장하나, 청구인의 주장은 아래와 같은 이유로 타당하지 아니하다.

1) 납세의무자가 선택한 법률행위와 모순되는 경제적 실질을 주장하는 것은 원칙적으로 인정될 수 없으며, 예외적으로 인정되는 경우에도 조세회피가 존재하지 않는 경우로 한정되어야 한다.

「국세기본법」제14조의 실질과세원칙은 조세회피목적을 요건으로 예외적으로 인정되는 원칙으로, 이를 납세자가 주장하는 때에는 납세자가 자신이 선택한 법률형식을 부인하고 다른 경제적 실질을 주장하는 일련의 행위에 조세회피목적이 없을 것을 요건으로 인정되어야 한다.

법원 또한 실질과세의 원칙은 헌법상의 기본이념인 평등의 원칙을 조세법률관계에 구현하기 위한 실천적 원리로서, 조세의 부담을 회피할 목적으로 과세요건사실에 관하여 실질과 괴리되는 비합리적인 형식이나 외관을 취하는 경우에 그 형식이나 외관에 불구하고 실질에 따라 담세력이 있는 곳에 과세함으로써 부당한 조세회피행위를 규제하고 과세의 형평을 제고하여 조세정의를 실현하고자 하는 데 주된 목적이 있으므로(대법원 2012.1.19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결 참조) 원고가 일정한 법적 외관을 형성하였고 그 외관에 근거하여 세금이 부과되었음에도 그 과세의무를 면하기 위하여 스스로 취한 법적 외관이 실질과 다르다는 주장을 하는 경우에 실질과세의 원칙을 적용할 때는 매우 신중해야 할 것이고(대전고등법원 2014.10.16. 선고 2014누10521 판결), 예외적으로 납세자의 일련의 행위에 조세회피목적이 없는 때에 납세자가 스스로 선택한 법률형식을 부인하고 경제적 실질을 인정하고 있다(부산지방법원 2014.9.19. 선고 2013구합21503 판결).

청구외법인은 쟁점특별출자좌를 자본으로 세무처리하여 외국인투자기업이 증자하는 경우 증자분에 대한 조세감면을 받아왔으며, 2003사업연도부터 2011사업연도까지 OOO원의 법인세 감면을 받았다(「조세특례제한법」제121조의4).

따라서, 청구외법인의 대표이사였던 청구인은 쟁점특별출자좌를 자본으로 보아 청구외법인의 조세감면을 받아왔으므로 쟁점특별출자좌 발행 후 조세감면을 받은 뒤 감자를 하는 일련의 행위에 조세회피가 인정되어 실질과세원칙을 주장할 수 없다.

2) 쟁점특별출자좌는 주식회사 지분이 아닌 유한회사 지분으로 상증세법이 정하는 바에 따라 시가를 평가하여 증여재산가액을 산정하는 것이 타당하다.

청구외법인은 주식회사가 아닌 유한회사이며, 쟁점특별출자좌는 주식회사 지분이 아닌 유한회사 지분인바, 주식회사가 보통주와 구분되는 수종의 주식을 발행할 수 있는 것과 달리, 유한회사는 좌의 종류를 구분하고 있지 않으므로, 우선주에 관한 예규와 판례를 그대로 적용하는 것은 부당하며, 원칙적으로 상증세법에 의하여 판단하여야 한다.

유한회사의 지분평가는 구 상증세법(2013.1.1. 법률 제11609 호로 일부개정되기 전의 것) 제63조 제1항 제1호 다목, 구 상증세법 시행령(2013.2.15. 대통령령 제24358 호로 일부개정되기 전의 것) 제54조를 적용하는 것이므로(서면인터넷방문상담4팀-1362, 2008.6.5) 이에 따라 쟁점특별출자좌의 시가를 산정한 것은 적법하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

①쟁점특별출자좌의 발행과 쟁점감자는 자본거래가 아닌 실질적인 차입거래로 상증세법 제39조의2의 규정을 적용할 수 없다는 청구주장의 당부

②쟁점감자시 쟁점특별출자좌의 시가를 액면가액(납입금액)으로 보아야 한다는 청구주장의 당부

나. 관련 법령

(1) 국세기본법

제14조【실질과세】① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.

③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다.

(2) 상속세 및 증여세법

제39조의2【감자에 따른 이익의 증여】① 법인이 자본을 감소시키기 위하여 주식이나 지분을 소각(消却)할 때 일부 주주의 주식 또는 지분을 소각함으로써 그의 대통령령으로 정하는 특수관계인에 해당하는 대주주가 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 대주주의 증여재산가액으로 한다.

② 제1항을 적용할 때 이익의 계산방법에 관하여는 대통령령으로 정한다.

제60조【평가의 원칙 등】① 이 법에 따라 상속세나 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 "평가기준일"이라 한다) 현재의 시가(時價)에 따른다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법으로 평가한 가액(제63조 제2항에 해당하는 경우는 제외한다)을 시가로 본다.

② 제1항에 따른 시가는 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용가격ㆍ공매가격 및 감정가격 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 시가로 인정되는 것을 포함한다.

③ 제1항을 적용할 때 시가를 산정하기 어려운 경우에는 해당 재산의 종류, 규모, 거래 상황 등을 고려하여 제61조부터 제65조까지에 규정된 방법으로 평가한 가액을 시가로 본다.

제63조【유가증권 등의 평가】 ① 유가증권 등의 평가는 다음 각 호의 어느 하나에서 정하는 방법으로 한다.

1. 주식 및 출자지분의 평가

가. ～ 나. 생략

다. 나목 외의 주식 및 출자지분으로서 한국거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분은 해당 법인의 자산 및 수익 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 방법으로 평가한다

(3) 상속세 및 증여세법 시행령

제29조의2【감자에 따른 이익의 계산방법 등】① 법 제39조의2 제1항에서 "대통령령으로 정하는 특수관계인"이란 주주등 1인과 제12조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다.

② 법 제39조의2 제1항 및 법 제42조 제1항 제3호의 규정에 의한 감자에 따른 이익은 다음 각호 의 1의 이익으로 한다.

1. 감자한 주식 1주당 평가액에서 주식소각시 지급한 1주당 금액을 차감한 가액이 감자한 주식 1주당 평가액의 100분의 30 이상이거나 다음 산식에 의하여 계산한 금액이 3억원 이상인 경우의 당해 이익

(감자한 주식등의 1주당 평가액 - 주식등 소각시 지급한 1주당 금액) × 총감자 주식등의 수 × 대주주등의 감자후 지분비율 × (대주주등과 특수관계인의 감자주식등의 수÷총감자 주식등의 수)

2. 감자한 주식 1주당 평가액이 액면가액(주식소각시 지급한 대가가 액면가액 이하인 경우에는 당해 대가를 말한다. 이하 이 호에서 같다) 이하인 경우로서 그 평가액을 초과하여 대가를 지급한 경우에는 주식소각시 지급한 1주당 금액에서 감자한 주식 1주당 평가액을 차감한 가액이 감자한 주식 1주당 평가액의 100분의 30 이상이거나 다음 산식에 의하여 계산한 금액이 3억원 이상인 경우의 당해 이익(주식소각시 지급한 1주당 금액 － 감자한 주식 1주당 평가액) × 당해 주주의 감자주식수

③ 제2항의 규정에 의한 이익의 계산은 감자를 위한 주주총회결의일을 기준으로 한다.

제54조【비상장주식의 평가】① 법 제63조 제1항 제1호 다목에 따른 한국거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분(이하 이 조 및 제56조의2에서 "비상장주식"이라 한다)은 다음의 산식에 따라 평가한 가액(이하 "순손익가치"라 한다)과 1주당 순자산가치를 각각 3과 2의 비율로 가중평균한 가액으로 한다. 다만, 부동산과다보유법인(「소득세법 시행령」 제158조 제1항 제1호 가목에 해당하는 법인을 말한다)의 경우에는 1주당 순손익가치와 순자산가치의 비율을 각각 2와 3으로 한다.

(4) 조세특례제한법

제121조의2【외국인투자에 대한 법인세 등의 감면】① 다음 각 호의 1에 해당하는 사업을 영위하기 위한 외국인투자(외국인투자촉진법 제2조 제1항 제4호의 규정에 의한 외국인투자를 말한다. 이하 이 장에서 같다)로서 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 외국인투자에 대하여는 제2항 내지 제5항 및 제12항에 규정하는 바에 따라 법인세·소득세·취득세·등록세 및 재산세를 각각 감면한다.

1. 국내산업의 국제경쟁력강화에 긴요한 산업지원서비스업 및 고도의 기술을 수반하는 사업

2. 외국인투자촉진법 제18조 제1항 제2호의 규정에 의한 외국인투자지역에 입주하는 외국인투자기업이 영위하는 사업

2의2. 경제자유구역의지정및운영에관한법률 제2조 제1호의 규정에 의한 경제자유구역에 입주하는 외국인투자기업이 영위하는 사업

2의3. 경제자유구역의지정및운영에관한법률 제9조 제1항의 규정에 의한 경제자유구역 개발사업시행자에 해당하는 외국인투자기업이 영위하는 사업

2의4. 제주국제자유도시특별법 제42조의 규정에 의하여 지정되는 제주투자진흥지구의 개발사업시행자에 해당하는 외국인투자기업이 영위하는 사업

2의5. 외국인투자촉진법 제18조 제1항 제1호의 규정에 의한 외국인투자지역에 입주하는 외국인투자기업이 영위하는 사업

2의6. 기업도시개발특별법 제2조 제2호의 규정에 의한 기업도시개발구역(이하 "기업도시개발구역"이라 한다)에 입주하는 외국인투자기업이 영위하는 사업

2의7. 기업도시개발특별법 제10조 제1항의 규정에 의하여 기업도시 개발사업의 시행자(이하 "기업도시개발사업시행자"라 한다)로 지정된 외국인투자기업이 영위하는 사업으로서 동법 제2조 제3호의 규정에 의한 기업도시개발사업

3. 기타 외국인투자유치를 위하여 조세감면이 불가피한 사업으로서 대통령령이 정하는 사업

② 외국인투자촉진법 제2조 제1항 제6호의 규정에 의한 외국인투자기업(이하 이 장에서 "외국인투자기업"이라 한다)에 대한 법인세 또는 소득세는 제1항의 규정에 의하여 감면대상이 되는 사업을 영위함으로써 발생한 소득에 한하여 감면하되, 당해 사업을 개시한 후 당해 사업에서 최초로 소득이 발생한 과세연도(사업개시일부터 5년이 되는 날이 속하는 과세연도까지 당해 사업에서 소득이 발생하지 아니한 때에는 5년이 되는 날이 속하는 과세연도)부터 5년 이내에 종료하는 과세연도에 있어서는 당해 사업소득에 대한 법인세 또는 소득세 상당액(총산출세액에 제1항 각호의 사업을 영위함으로써 발생한 소득이 총과세표준에서 차지하는 비율을 곱한 금액을 말한다)에 외국인투자비율(외국인투자기업이 발행한 주식의 종류 등을 감안하여 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 외국인투자비율을 말한다. 이하 이 장에서 같다)을 곱한 금액(이하 이 항, 제12항 제1호 및 제2호에서 "감면대상세액"이라 한다)의 전액을, 그 다음 2년 이내에 종료하는 과세연도에 있어서는 감면대상세액의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다. 다만, 제1항 제2호의2·제2호의3·제2호의4 내지 제2호의7 및 제3호의 규정에 의하여 감면대상이 되는 사업을 영위함으로써 발생한 소득에 대하여는 당해 사업을 개시한 후 당해 사업에서 최초로 소득이 발생한 과세연도(사업개시일부터 5년이 되는 날이 속하는 과세연도까지 당해 사업에서 소득이 발생하지 아니한 때에는 5년이 되는 날이 속하는 과세연도)부터 3년 이내에 종료하는 과세연도에 있어서는 감면대상세액의 전액을, 그 다음 2년 이내에 종료하는 과세연도에 있어서는 감면대상세액의 100분의 50에 상당하는 세액을 각각 감면한다. 이 경우 감면대상세액을 산정함에 있어서 외국인투자기업이 감면기간중에 내국법인(감면기간중인 외국인투자기업을 제외한다)과 합병하여 당해 합병법인의 외국인투자비율이 감소한 때에는 합병전 외국인투자기업의 외국인투자비율을 적용한다.

③ 외국인투자촉진법 제2조 제1항 제5호의 규정에 의한 외국투자가(이하 이 장에서 "외국투자가"라 한다)가 취득한 주식 또는 출자지분(이하 이 장에서 "주식등"이라 한다)에서 생기는 배당금에 대한 법인세 또는 소득세는 당해 외국인투자기업의 각 과세연도의 소득에 대하여 그 기업이 제1항의 규정에 의하여 법인세 또는 소득세 감면대상이 되는 사업을 영위함으로써 발생한 소득의 비율에 따라 감면하되, 제2항의 규정에 의하여 법인세 또는 소득세의 감면대상세액의 전액이 감면되는 동안에 있어서는 세액의 전액을, 법인세 또는 소득세 감면대상세액의 100분의 50에 상당하는 세액이 감면되는 동안에 있어서는 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다.

제121조의4【증자의 조세감면】① 외국인투자기업이 증자하는 경우에 당해 증자분에 대한 조세감면에 대하여는 제121조의2 및 제121조의3의 규정을 준용한다. 다만, 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 조세감면신청에 대하여는 제121조의2 제8항의 규정에 의한 주무부장관 또는 지방자치단체의 장과의 협의를 생략할 수 있다.

② 외국인투자촉진법 제7조 제1항 제1호의 규정에 의한 준비금·재평가적립금 기타 다른 법령의 규정에 의한 적립금의 자본전입으로 인하여 외국투자가가 취득한 주식등에 대하여는 그 발생근거가 되는 주식등에 대한 감면의 예에 따라 그 감면기간의 잔여기간과 그 잔여기간의 감면비율에 따라 감면한다.

(5) 상법

제554조【사원의 지분】각 사원은 그 출자좌수에 따라 지분을 가진다.

제575조【사원의 의결권】각 사원은 출자1좌마다 1개의 의결권을 가진다. 그러나 정관으로 의결권의 수에 관하여 다른 정함을 할 수 있다.

제580조【이익배당의 기준】이익의 배당은 정관에 다른 정함이 있는 경우 외에는 각사원의 출자좌수에 따라 하여야 한다.

제612조【잔여재산의 분배】잔여재산은 정관에 다른 정함이 있는 경우외에는 각사원의 출자좌수에 따라 사원에게 분배하여야 한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청은 주식변동상황명세서 등에서 청구외법인이 2012.12.28. 쟁점감자를 실시하여 감자 전ㆍ후 아래와 같이 출자좌 비율이 변동되었다고 보고 있다.

OOO

* OOO가 보유하고 있는 쟁점특별출자좌 OOO좌 소각(1좌당 5,000원)

(2) 청구인은 6차(1996.1.25.～2005.10.7.)에 걸친 쟁점특별출자좌의 발행과 2012.12.28. 쟁점특별출자좌의 상환(쟁점감자)에 따른 청구인측 지분율의 변화를 아래와 같이 소명하고 있다.

OOO

(3) 청구인과 OOO 간 쟁점특별출자좌의 발행과 관련한 아래의 이메일내용을 살펴보면, 쟁점특별출자좌를 대출금(loan)으로 지칭하고, 이자(interest)를 지급할 것이라고 표기하고 있다.

＜2000.12.29. 이메일 번역본＞

OOO

＜2000.12.29. 이메일 원본＞

OOO

＜2001.3.20. 이메일 번역본＞

OOO

＜2001.3.20. 메일 원본＞

OOO

(4) 청구외법인의 정관 내용 중 특별출자좌에 관한 내용(6조)은 아래와 같다.

OOO

(5) 쟁점특별출자좌의 배당내역을 보면, 청구외법인의 ERP 기초자료가 2005년 후반기부터 입력되어 있어 2005년 이전은 확인되지 아니하고, 배당소득 원천징수영수증, 외화송금내역 등에 의해 아래와 같이 매년 쟁점특별출자좌금액(미화)의 5%가 배당된 것으로 나타난다.

OOO

(6) 조사청은 ① 쟁점특별출자좌가 부채라면, 상환기간 및 이자율이 정해져야 할 것인데 확정적인 상환기간이 정해져 있지 아니하고, 확정 이자율이 아닌 법인 실적에 따른 배당을 참여적으로 받을 수 있으며, 청산자산에 대한 분배권이 있고, ② 정관상 5%의 우선 배당이 이루어지지 않는 경우 의결권 행사할 수 있으며, 모든 사원에게 동일 비율의 이익배당이 이루어진 이후 배당가능이익이 남아 있을 경우 배당받을 권리가 있고, ③ 잔여재산분배와 관련하여 “출자금까지 우선권을 갖는다.”라고 별도로 규정하고 있어, 출자금을 넘는 부분에 대하여는 「상법」 제612조에 따른 지분에 비례한 잔여재산분배권을 갖는 것으로 해석되므로 출자금이지 부채가 아니라는 의견이다.

(7) 반면 청구인은 쟁점특별출자좌가 다음과 같은 이유로 부채에 해당한다고 주장한다.

(가) 잔여재산분배 우선청구권과 관련하여, 조사청은 ‘잔여재산 분배와 관련하여 출자금까지 우선권을 갖는다.’라는 청구외법인 정관 제6조 제4항 사호의 규정을 해석함에 있어, 출자금을 넘는 부분에 대하여는 「상법」 제612조에 따른 지분에 비례한 잔여재산분배권을 갖는 것으로 해석하나, 위 정관 규정은 잔여재산 분배에 있어 출자금을 한도로 우선청구권을 가지며 출자금을 초과하는 경우에는 우선청구권을 상실한다는 취지로서, 지분에 비례한 잔여재산분배권을 예정한 규정이 아니다.

부채의 고유 특성 중에 하나는 청산시 자본보다 우선하여 잔여재산 분배를 받는 것이며, 쟁점특별출자좌의 경우 보통출자좌보다 우선하여 상환받을 권리가 있는 것에 불과하므로 위 정관 규정은 쟁점특별출자좌의 부채적 성격을 뒷받침하고 있는 조항이라고 할 것이다.

조사청은 이를 두고 「상법」에 따른 지분에 비례한 잔여재산분배권을 가진 것으로 확장 해석하고 있으나, 이는 해당 조항에 대한 엄격하고 문리적인 해석에 명백히 반하는 자의석인 해석에 불과하다.

(나) 조사청은 청구외법인의 정관상 쟁점특별출자좌는 5%의 배당금 미지급시 의결권이 부활하고 참가적 특성을 가지고 있다는 의견이나, 청구외법인은 실제로 1996년 처음 쟁점특별출자좌를 발행한 이후부터 OOO에게 예정된 5%의 배당금만을 지급하였을 뿐만 아니라, 쟁점특별출자좌 상환 당시 청구외법인의 당좌자산 규모에 비추어 볼 때도 정관상의 위 규정은 선언적 의미를 가질 뿐이다.

상환 당시 쟁점특별출자좌 OOO원의 5%의 배당금에 해당하는 금액은 OOO원인데, 상환 직전 3개년도 청구외법인의 보통예금만으로도 이미 OOO원을 초과하여 정관 규정에서 예정한 배당금을 지급하지 못할 가능성은 전혀 없다.

＜청구외법인의 당좌자산 내역＞

(단위 : 억원)

OOO

또한 청구외법인의 정관에서, 영문 정관과 한국어 정관 내용이 상호 모순되는 경우 영문 정관이 우선한다고 분명히 규정(정관 제32조)하고 있는데, 2009년 개정 영문 정관에서 참가적 특성을 배제하는 것으로 변경되었다.

청구외법인의 절대주주인 OOO가 참가적 특성을 배제하기로 정관을 개정한 이상 쟁점특별출자좌의 참가적 특성은 현실적으로 인정받을 수 없으며, 이러한 점에서 쟁점특별출자좌의 부채적 성격이 더욱 명확하게 드러난다.

(다) 조사청은 쟁점특별출자좌의 확정적인 상환기간이 정해져 있지 않음을 지적하나, 상환기간이 확정적인지 여부와 쟁점특별출자좌의 부채로서의 성격은 무관하다.

「민법」제603조 제2항은 “반환시기의 약정이 없는 때에는 대주는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고하여야 한다. 그러나 차주는 언제든지 반환할 수 있다”라고 규정하여, 확정적인 상환기간이 정해져 있지 않는 소비대차를 유효하게 인정하고 이에 대한 반환시기를 규율하고 있다.

한국채택 국제회계기준상 자본으로 분류되는 신종자본증권(영구채)는 형식상 자본으로 분류되어 있고, 심지어 변제기를 무한히 연기할 수 있음에도 불구하고 국세청은 해당증권의 실체는 부채로 보아야 한다고 해석한 바 있다(법인세과-329, 2014.7.24. 외 다수).

결국 확정적인 상환기간이 정해져 있지 않다고 하여 부채로서의 실질을 상실하는 것은 아니다.

(라) 쟁점특별출자좌에 대하여 정관에서 이미 발행가액으로 상환하도록 정하고 있는데 아래와 같이 이를 초과한 감자대가를 지급하는 것은 민.형사상 위법의 문제가 발생하는바, 발행가액을 무시하고 상환시점의 평가액으로 상환하는 것은 원천적으로 불가능하다.

(8) 청구인은 청구외법인의 설립 이후 OOO와 1995.12.1.부터 3차례 고용계약을 체결하였는데, 청구인의 지분율은 아래와 같이 당초 12%로 합의되었으며, 이후 20%로 재합의되었다고 고용계약서 및 이메일 등을 제시하고 있다.

OOO

(가) OOO와 청구인은 1995.12.1. 계약체결일로부터 3년 동안 청구인이 청구외법인의 대표이사직을 수행하고, 연봉 OOO원과 청구외법인의 보통출자좌 지분인 12%를 지급받기로 하는 내용의 고용계약을 체결하였다.

(나) OOO와 청구인은 1차 고용계약이 만료됨에 따라 1999.1.1. 기존 계약내용과 동일하게 보통출자좌 지분인 12%로 고용계약(연봉만 OOO원으로 상승)을 다시 체결하였다.

(다) 청구인은 2000.12.29. 회사에 대한 기여를 고려하여, 청구인측 지분을 “공장 건설에 관한 새로운 계약 후 7.5%, 2년 후 2.5%, 4년 후 2.5%, 대출금 상환 완료 후 5%” 증자하여 최종 30% 지분을 요청하였으나, OOO 측에서 25%로 인상하자는 의견을 제시함에 따라 2001.3.20. 최종 확정된 3차 고용계약서에서는 계약시점에 5%, 2년 후에 1.5%, 4년 후에는 1.5%, 대출금이 상환된 후에는 5%를 발행하기로 합의하였다. 다만, 마지막 5%는, 대출금 상환이 예정보다 늦어져 합의 취소됨에 따라 청구인측 지분은 20%로 확정되었다.

(9) 청구인은 쟁점감자 전후 청구인의 청구외법인 지분은 20%로 변함이 없는데, 처분청이 쟁점특별출자좌를 포함하여 지분계산을 함으로써 쟁점감자전 2.17%에서 쟁점감자후 17.73%로 잘못 계산하여 쟁점감자를 통해 청구인에게 배당과 법인매각 이득금도 늘어난 지분율만큼 과다하게 지급되어 경영능력에 대한 보상성격이 있다고 봄은 부당하다고 주장한다.

(가) 청구인이 OOO와 체결한 고용계약서를 보면, 청구인이 지분을 매도할 때 OOO 혹은 OOO가 지명하는 자에게 지분을 매도하도록 약정하였지만 영업 및 관리이사인 BBB 등에게 제공한 주식은 제외한다고 되어 있어, BBB의 지분도 청구인 지분에 포함하여 계산하기로 약정한 사실을 알 수 있고, 당해 약정에 의하면 청구인측 지분은 청구인과 BBB의 지분을 합산하여 계산하게 되므로 쟁점감자 당시 청구인측의 지분율은 20%(= 청구인 지분 17.73%+BBB 지분 2.27%)임에도 조사청은 이러한 고용계약서를 제대로 살피지 아니한 채 청구인이 단독으로 보유한 출자좌에 대하여만 “당초 청구인의 지분이 2.17%에 불과하였다가 특별출자좌 상환 후 17.73%로 늘어났다”라고 잘못 해석하였으나, 쟁점특별출자좌를 제외할 경우 청구인은 쟁점감자 전후 실제 지분율은 20%로 변동이 없는 것이다.

OOO

(나) 조사청 의견에 따르면 쟁점감자 직전의 청구인의 지분은 2.17%에 불과하므로 당시 청구인은 OOO에게 상호 약정에 따라 정해진 지분율인 20%에 미달하는 17.83%의 지분 상당인 OOO좌의 추가 지급을 청구할 수 있다는 황당한 결론에 도달하게 된다.

쟁점특별출자좌의 상환 직전과 직후에도 청구인의 지분율은 20%로 변동이 없음에도 불구하고, 조사청이 쟁점특별출자좌를 보통출자좌와 동일한 방법으로 잘못 평가하는 바람에 청구인의 지분율이 2.17%에서 17.73%로 갑자기 늘어난 것으로 착각한 것이다.

청구인의 보통출자좌는 유상감자 전후로 변함이 없고, 쟁점특별출자좌를 제외하고 계산하면 약정 지분율인 20%로 동일한 점에 비추어보면, 쟁점특별출자좌는 지분율 계산에서 제외하는 것이 타당하며, 이는 쟁점특별출자좌의 부채적 성격을 뒷받침하는 증거이다.

(다) OOO는 청구인이 요구한 30%의 지분이 아닌 20%의 지분을 주기로 확정한 사실에서 보듯이 청구인에게 지분과 배당을 가급적 적게 주려고 하였는데, 쟁점감자를 통해 지분율이 높아진 만큼의 배당금과 법인매각이득금을 준 것은 합리적인 경제인의 입장에서 선뜻 이해하기 어렵고, 고용계약 당시 합의한 대로 이를 충실히 이행하였다고 봄이 상당하다.

(10) 국세청 전산망에 수록된 청구외법인의 법인세 신고서에 의하면, 청구외법인은 쟁점특별출자좌에 대하여 부채가 아니라 자본금으로 회계처리한 것으로 되어 있다.

＜청구외법인 대차대조표＞

OOO

또한, 쟁점감자 결의일이 속하는 2012사업연도 미처분이익잉여금은 OOO원으로 확인되고 대차대조표상 당좌자산(OOO원) 중 주요계정과목의 기말잔액은 아래와 같다.

(단위 : 백만원)

OOO

(11) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여, 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구외법인 정관의 특별출자좌에 대한 규정과 이메일 등을 종합하여 볼 때, 쟁점특별출자좌는 공장신축 목적으로 발행되어 상환이 예정되어 있었고 실제 감자를 통해 상환이 이루어진 점, 쟁점특별출자좌는 의결권이 없이 정관상 채권의 성격인 납입금을 한도로 잔여재산분배 우선청구권이 있고, 영문정관상 참가적 특성이 없는 것으로 되어 있으며, 3년이 지나면 상환을 요구할 수 있고 또한 그 가액은 최초 발행가액으로 이미 확정되어 있는 점, 실제 법정이자 상당인 5%의 배당만 이루어져 주식회사의 상환우선주와 유사한 특성을 가진 점, 우리원 선결정례에서 상환우선주나 환매조건부주식이 발행되고, 예정대로 상환.환매된 경우 차입거래로 보고 있는 점(조심 2017서2835, 2017.12.18., 2015중4676, 2016.6.23. 등), 납세자의 경우 신의성실의 원칙은 극히 제한적으로 인정되어야 하는바, 청구외법인이 쟁점특별출자좌를 재무제표에 자본으로 계상하고 법인세에서 외국인투자세액 감면을 받은 후 청구인이 쟁점감자에 따른 증여세 과세에서 쟁점특별출자좌의 실질이 자금의 차입이라고 주장하는 것이 법인세 감면과 상증세법상 감자이익의 증여는 그 과세대상이나 요건 및 입법취지 등을 달리하는 점을 고려할 때 그것만 가지고 객관적으로 모순되는 행태를 취하고 있다거나 신의성실의 원칙에 위배된다고 보기 어렵고, 조세회피의 목적이 있어 실질과세의 적용이 배제된다고 보기도 어려운 점, 쟁점특별출자좌에 대하여 정관에서 이미 발행가액으로 상환하도록 정하고 있는데, 이를 초과하여 감자대가를 지급한다면 업무상 배임에 해당될 여지도 있어 보이는 점 등에 비추어 쟁점특별출자좌의 발행과 감자는 자본거래라고 보기보다는 실질적인 자금의 차입거래로 봄이 타당하므로 처분청이 쟁점감자를 출자좌(지분)의 자본거래로 보고 청구인이 상증세법 제39조의2의 감자에 따른 이익을 분여받은 것으로 보아 이 건 증여세를 과세한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

(12) 다음으로, 쟁점②는 위와 같이 쟁점①의 청구주장이 받아들여져서 별도로 심리할 실익이 없으므로 이를 생략한다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.