서울고등법원-2017-누-47207 (2017.12.20)

사 건

2017누47207 법인세등부과처분취소

원 고

주식회사 ○○●○○● 외 49

피 고

서초세무서장 외 30

변 론 종 결

2017. 11. 25.

판 결 선 고

2017. 12. 20.

주 문

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

청 구 취 지 및 항 소 취 지

1. 청구취지

피고들이 원고들에 대하여 한, 별지3 기재 2011 사업연도 법인세 합계 1,506,857,883원의 부과처분 및 별지4 기재 2011년 증여세 합계 137,121,720원의 부과처분을 모두취소한다.

2. 항소취지

주문과 같다.

이 유

1. 처분의 경위

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제2쪽 제7행의 “원고 신한기계 주식회사(이하 ‘원고 신한기계’라 한다)”를 “원고 신한중공업 주식회사(원고 신한중공업 주식회사는 2015. 12. 10. 신한기계 주식회사에서 상호가 변경되었다. 이하 ‘원고 신한중공업’이라 한다)”로 고치고, 제4쪽 제3~4행, 제4쪽 제5행, 제5쪽 제8행, 제5쪽 표의 각 “신한기계”를 각 “신한중공업”으로 고치는 외에는 제1심 판결문의 이유 제1항(제2쪽 제5행부터 제6쪽 제5행까지) 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(이하에서 사용하는 약어의 의미는 제1심 판결에서와 같다).

2. 관계 법령

별지5 관계 법령 기재와 같다.

3. 당사자들의 주장의 요지

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문의 일부를 아래와 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심 판결문의 이유 제3항(제6쪽 제9행부터 제9쪽 제19행까지) 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

○ 제7쪽 제3행부터 제8행까지를 아래와 같이 고친다.

『④ 설령 상증세법상 비상장주식의 보충적 평가방법에 관한 규정이 적용된다고 하더라도, 피고들은 발행회사의 1주당 순손익가치를 산정하면서 발행 전 현물출자와 유상증자로 인한 주식 수 증가를 반영하지 않았으므로 피고들이 산정한 쟁점 우선주의 시가는 부당하다. 또한 구 상증세법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25195호로 개정되기 전의 것) 제56조 제3항 단서, 제5항은 부칙 제5조에 따라 쟁점 우선주에 적용될 수없을 뿐더러 발행회사의 자본이익률을 획일적으로 10%로 적용하도록 하고 있어 부당하고, 쟁점 우선주는 구 상증세법 시행령 제54조 제4항 각 호에 해당하지 않으므로 쟁점 우선주의 시가를 순자산가치만으로 평가할 수 없으며, 구 상증세법 시행령 제29조제3항 제1호 가목을 준용할 아무런 근거도 없으므로 결국 피고들이 산정한 쟁점 우선주의 시가가 원고들에게 유리하여 정당하다고 볼 수도 없다.』

○ 제7쪽 제9행의 “2)”를 “3)”으로 고치고, “쟁점 우선주의 신주인수권을 포기한” 부분을 삭제한다.

○ 제7쪽 제15행, 제16행의 각 “신한기계”를 각 “신한중공업”으로 고친다.

○ 제9쪽 제4행부터 제9행까지를 아래와 같이 고친다.

『④ 피고들이 산정한 쟁점 우선주의 시가는 상증세법상 비상장주식의 보충적 평가방법 관련 규정에 따른 것으로 적법하고, 원고들의 주장과 같이 발행회사의 1주당 순손익가치를 산정하면서 발행 전 현물출자 또는 유상증자로 인한 주식 수 증가만 반영하는 것은 증가된 주식이 가지는 수익력이 전혀 반영되지 않아 1주당 순손익가치가 부당하게 과소평가되는 결과가 초래되어 부당하다. 또한 설령 피고들의 쟁점 우선주 시가 산정이 위법하다고 하더라도, 구 상증세법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25195호로 개정되기 전의 것) 제56조 제3항 단서, 제5항에 따라 산정한 평가액, 순자산가치만에 의한 평가액, 구 상증세법 시행령 제29조 제3항 제1호 가목 규정을 준용하여 산정한 평가액 등과 비교하였을 때 오히려 원고들에게 유리하므로 이 사건 처분은 정당한 세액 범위 내에 있어 결국 이 사건 처분이 위법하다고 할 수는 없다.』

○ 제9쪽 제10행의 “쟁점 우선주의 신주인수권을 포기한” 부분을 삭제한다.

4. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 1차 유상증자에 대하여 부당행위계산부인 조항을 적용할 수 있는지 여부이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제11쪽 제6행부터 제12쪽 제15행까지를 아래와 같이 고치는 외에는 제1심 판결문의 이유 해당 부분(제10쪽 제1행부터 제12쪽 제15행까지) 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

『3) 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호의2의 적용 가부

가) 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호의2는 구 법인세법 제52조 제1항에서 말하는 “조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우”의 하나로 ‘제8호외의 경우로서 증자·감자, 합병(분할합병을 포함한다)·분할, 「상속세 및 증여세법」 제40조 제1항에 따른 전환사채 등에 의한 주식의 전환·인수·교환 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래를 통하여 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우’를 규정하면서 단서에 ‘제20조 제1항 제3호 각 목 외의 부분에 해당하는 주식매수선택권등 중 주식매수선택권의 행사에 따라 주식을 발행하는 경우는 제외한다.’고 규정하고 있다.

나) 살피건대, 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 신주발행을 통한 증자의 경우 위 규정의 ‘법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우’에서의 ‘법인’은 발행법인으로 한정되는 것이 아니라 주주등인 법인도 포함되는 것으로 해석함이 상당하므로 1차 유상증자에 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호의2를 적용하여 원고 ○○●○○●을 이익을 분여한 자로 볼 수 있다.

① 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호의2는 문언상 ‘법인’의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우라고 규정하여 이익 분여의 주체를 ‘발행법인’으로 한정하고 있지 않다.

② 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호는 주주 상호간의 이익 분여에 관한 규정임이 문언상 명백하다. 그런데 위 제8호의2는 ‘제8호 외의 경우로서’라고 하여 문언 자체로 위 제8호의 규정을 보완하기 위한 것으로 볼 여지가 있고, 을 제6호증의 기재에 의하면 법인세법 시행령이 2007. 2. 28. 개정되면서 위 제8호의2가 신설된 입법 취지도 자본거래 포괄 규정을 신설하여 위 제8호의 규정을 보완하고 자본거래를 통한이익 분여를 빠짐없이 규율하기 위한 것으로 보여진다. 따라서 위 제8호의2에서 이익분여의 주체를 위 제8호와 달리 ‘발행법인’으로 한정 해석하여 위 제8호의2와 위 제8호가 서로 그 취지를 달리하는 것으로 볼 수는 없다.

③ 구 법인세법 시행령 제89조 제6항은 같은 법 시행령 제88조 제1항 제8호 및 제8호의2의 규정에 의하여 특수관계자에게 이익을 분여한 경우 제5항의 규정에 의하여 익금에 산입할 금액의 계산에 관하여는 그 유형에 따라 상증세법 제39조 등의 규정을 준용한다고 규정하고, 구 상증세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제39조 제1항 제1호 각 목은 주주 배정방식의 신주 발행과 제3자 배정방식의 신주 발행의 경우의 이익의 증여에 대해 규정하고 있다. 위와 같이 구 법인세법 시행령 제89조 제6항과 구 상증세법 제39조 제1항 제1호가 위 제8호와 위 제8호의2가각 적용되는 경우를 함께 규정하고 있는 점에 비추어 보아도, 위 제8호와 위 제8호의2는 같은 취지의 조항으로 해석하는 것이 자연스럽다.

④ 법인세법은 자본거래와 손익거래를 엄격하게 구분하고 있고, 기업회계기준상 자본거래로부터는 자본거래 당사자인 법인에게 법인세법상의 손익이 발생할 수 없는바, 신주발행은 주주 배정방식이든 제3자 배정방식이든 모두 발행법인의 자본거래이므로 발행법인이 위 제8호의2에서의 이익 분여 주체에 해당한다고 해석하는 것은 법인세법의 체계와도 부합하지 않는다.

⑤ 한편, 위 제8호의2는 단서에서 주식매수선택권의 행사에 따라 주식을 발행하는 경우는 제외한다고 규정하고 있고 주식매수선택권의 행사에 따라 주식을 발행하는 주체는 발행법인이기는 하나, 위 제8호의2의 규정 형식상 이는 위 제8호의2의 ‘법인의 자본을 증가시키거나 감소시키는 거래’에 대응하는 부분으로서, ‘법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우’에서의 ‘법인’을 해석함에 있어 그 기준이 될 수 없다.

⑥ 또한 주주 배정방식의 경우와 달리 제3자 배정방식의 신주발행의 경우 구주주의 의사결정과 관계없이 신주 인수가 이루어지기는 하나, 신주를 제3자 배정방식을 통해 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우 구주주가 기존에 보유하고 있던 주식의 가치가 낮아지게 되고, 이러한 경우 법인세법상 부당행위계산의 부인 규정을 적용하여 구주주가 신주주에게 이익을 분여하였다고 보는 것이므로, 제3자 배정방식이 구주주의 의사결정에 따른 것이 아니라고 하여 구주주가 이익 분여자가 아니라고 할 수는 없다.

4) 소결론

따라서 이 사건 처분 중 1차 유상증자에 관한 부분은 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호의2를 근거로 한 것이므로 이에 반하는 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.』

나. 피고들의 쟁점 우선주의 시가 평가 방법이 위법한지 여부

1) 매매사례가액을 통한 시가 산정이 가능한지 여부

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문의 이유 해당 부분(제12쪽 제19행부터 제14쪽 제6행까지) 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2) 상증세법상 비상장주식의 보충적 평가방법에 관한 규정이 적용되는지 여부

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제14쪽 제10행의 “대통령령을”을 “대통령령으로”로 고치고, 제14쪽 제18행의 “볼 수 없는 점” 다음에 “, ④ 갑 제3 내지 6호증, 을 제5호증의 각 기재에 의하면, ○○○○의 정관, 쟁점 우선주에 관한 이사회회의록, 신주식청약서 등에도 쟁점 우선주가 주식임이 명시되어 있는 점”을 추가하는 외에는 제1심 판결문의 이유 해당 부분(제14쪽 제8행부터 제21행까지) 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

3) 이 사건 처분 당시 쟁점 우선주의 시가가 상증세법상 비상장주식의 보충적 평가방법에 따라 정당하게 산정된 것인지 여부

가) 구 상증세법 시행령 제54조 제1항, 제2항, 제5항에 의하면, 비상장주식은 ‘1주당 순손익가치’와 ‘1주당 순자산가치’를 각각 3과 2의 비율로 가중평균한 가액으로 평가하되, 부동산과다보유법인1)의 경우에는 ‘1주당 순손익가치’와 ‘1주당 순자산가치’를 각각 2와 3의 비율로 가중평균한 가액으로 평가하여야 하는데, 그 중 ‘1주당 순손익가치’는 ‘1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액’을 ‘금융기관이 보증한 3년만기회사채의 유통수익률을 감안하여 기획재정부장관이 정하여 고시하는 이자율’로 나누어 계산하고, ‘1주당 순자산가치’는 ‘당해법인의 순자산가액’을 ‘평가기준일 현재의 발행주식총수’로 나누어 계산하여야 한다.

그리고 구 상증세법 시행령 제54조 제4항은 ‘다음 각 호(그 구체적인 내용은 별지5의 기재와 같다.)에 해당하는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 제2항의 규정에 의한 순자산가치에 의한다.’고 규정하고 있다.

또한 구 상증세법 시행령 제56조 제1항은 비상장주식의 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액은 제1호에서 정한 ‘1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액’(이하 ‘제1호 가액’이라 한다)으로 하되, 해당 법인이 일시우발적 사건에 의하여 최근 3년간의 순손익액이 비정상적으로 증가하는 등 제1호 가액에 의하는 것이 불합리한것으로 기획재정부령이 정하는 경우에는 같은 항 제2호에서 정한 가액(이하 ‘제2호 가액’이라 한다)으로 할 수 있다고 규정하고 있다. 나아가 그 위임에 따라 규정된 구 상증세법 시행규칙(2011. 7. 26. 기획재정부령 제223호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조의3 제1항 각 호는 제1호 가액에 의하는 것이 불합리한 경우로서 1주당 최근 3년간의 순손익액을 산정할 수 없거나 1주당 최근 3년간의 순손익액이 비정상적이거나 미래에도 계속되리라고 기대하기 어려워 이를 기초로 1주당 순손익가치를 산정하는 것이 불합리하다고 보이는 사유들을 규정하고 있다.

따라서 여기에 규정된 사유가 있다면, 특별한 사정이 없는 한 제1호 가액을 기초로 1주당 순손익가치를 산정할 수 없다고 할 것이고, 나아가 제2호 가액이 산정되지 아니하였다거나 제2호 가액이 적용될 수 있는 요건을 갖추지 못하여 제2호 가액을 적용할 수 없는 경우라 하더라도 제1호 가액에 의하는 것이 불합리한 이상 마찬가지라 할 것이며, 이러한 경우에는 순자산가치만에 의하여 평가할 수 있도록 한 상증세법 시행령 제54조 제4항의 방법 등 상증세법이 마련한 보충적 평가방법 중에서 객관적이고 합리적인 방법을 준용하여 평가할 수 있을 것이다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두31253 판결 참조).

나) ○○○○가 2011. 2. 1. 발행주식총수 800,000주, 1주당 금액 0,000원, 자본금 40억 원으로 하여 설립된 후, 2011. 5. 26. 원고 ○○●○○●으로부터 골프장 부지를 현물출자받아 1주당 0,000원에 보통주 9,537,857주를 발행하였고(이하 ‘이 사건 현물출자’라 한다), 2011. 5. 31. 1주당 0,000원에 우선주 2,030,000주를 제3자 배정방식으로 발행하는 1차 유상증자를 한 사실은 앞서 처분의 경위에서 본 것과 같고, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들은 구 법인세법 시행령 제89조 제2항 제2호, 구 상증세법 제63조 제1항 제1호 다목, 구 상증세법 시행령 제54조, 제56조에 따라 쟁점 우선주의 1주당 순손익가치와 1주당 순자산가치를 3과 2의 비율로 가중평균하여 산정한 1주당 가액 6,700원(쟁점 1차 상환우선주와 쟁점 상환전환우선주)과 6,349원(쟁점 2차 상환우선주)을 바탕으로 원고들에게 이 사건 처분을 한 사실, 그런데 피고들은 쟁점 우선주의 1주당 가액을 산정하는 과정에서 1주당 순자산가치는 구 상증세법 제54조 제5항에 따라 ○○○○의 순자산가액을 ‘평가기준일 현재의 발행주식총수’인 10,337,857주와 12,367,857주로 각 나누어 평가함으로써 이 사건 현물출자와 1차 유상증자로 발행주식총수가 증가한 사정을 반영하였으나, 1주당 순손익가치는 구 상증세법령상 이 사건 현물출자와 1차 유상증자로 발행주식총수가 증가한 사정 등을 반영할 수 있는 별도의 규정이 마련되어 있지 않다는 이유로 제1호 가액의 계산 방식에 따라 단순히 평가기준일 이전 각 사업연도의 순손익액을 해당 사업연도 종료일 현재의 발행주식총수인 800,000주로 각 나누어 산정한 해당 사업연도의 1주당순손익액을 기초로 평가한 사실, 그에 따라 쟁점 우선주의 1주당 순손익가치는 이 사건 현물출자와 1차 유상증자 전 ○○○○ 주식의 1주당 순손익액의 가중평균액을 기초로 평가된 사실을 인정할 수 있다.

다) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, ○○○○가 평가기준일인 1차 유상증자일과 2차 유상증자일 전에 각 이 사건 현물출자와 1차 유상증자를 한 것은 제1호 가액에 의하는 것이 불합리한 경우로서 구 상증세법 시행규칙 제17조의3 제1항 제3호에서 규정한 ‘평가기준일 전 3년이 되는 날이 속하는 사업연도 개시일부터 평가기준일까지의 기간 중 증자를 한 경우’에 해당함이 분명할 뿐만 아니라, 이 사건 현물출자와 1차 유상증자의 규모, 신주발행가액 등을 고려할 때 이 사건 현물출자와 1차유상증자 후에도 ○○○○ 주식의 1주당 순손익액이 종전과 동일하게 유지된다고 보기도 어려우므로 피고들이 쟁점 우선주의 1주당 가액을 산정하는 과정에서 이 사건 현물출자와 1차 유상증자 전의 1주당 순손익액의 가중평균액을 나타내는 것에 불과한 제1호 가액을 기초로 1주당 순손익가치를 평가한 것은 이 사건 현물출자와 1차 유상증자에 따른 발행주식총수의 증가 및 이에 상응한 1주당 순손익액의 변동 등에 관한 사정 등이 전혀 반영되지 아니하여 위법하다고 할 것이고, 이는 원고들이 제2호 가액이 적용될 수 있는 요건을 갖추지 못하여 쟁점 우선주에 관하여 제2호 가액을 적용할 수 없는 경우라 하더라도 마찬가지이다.

라) 그렇다면 쟁점 우선주의 시가는 상증세법이 마련한 보충적 평가방법 중에서 객관적이고 합리적인 방법을 준용하여 평가할 수 있을 것인데, 을 제1호증의 1, 2, 을 제9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 순손익가치를 적절하고도 적법하게 판단할 만한 방법이 마땅히 없는 경우라면, 이를 제외하고 순자산가치나 시장가치를 토대로 비상장주식의 시가를 평가할 수밖에 없을 것이고, 시장가치의 경우 비교대상법인의 선정 등의 전제조건이 충족되어야 하는 문제점이 있어 상증세법령이 원칙적인 모습으로 채택하고 있지 않으므로 특별한 사정이 없는 한 순자산가치에 의하여 비상장주식을 평가하는 것이 논리적인 점, ② ○○○○는 평가기준일 전 1, 2, 3년이 되는 각 사업연도 소득금액이 일정하지 않고 평가기준일 2년이 되는 각 사업연도 소득금액의 경우 음수가 되기도 하여, 3개 년도의 각 사업연도 소득금액을 가중평균하는 과정을 거치더라도 이익이 시가를 정확하게 반영하고있는지 의문스러운 점, ③ 한편, 2011. 7. 25. 개정된 구 상증세법 시행령(2014. 2. 21.대통령령 제25195호로 개정되기 전의 것)과 상증세법 시행규칙에 따른 ‘1주당 순손익가치’의 산정방법은 위 시행령 부칙 제1조와 제5조가 그 적용시기를 분명히 하고 있을 뿐만 아니라, 쟁점 우선주에 이를 적용할 경우 쟁점 우선주의 시가가 오히려 증액되어 원고들에게 불리하므로 소급과세금지원칙상 이를 준용하는 것도 적절하지 않은 점, ④ 또한 구 상증세법 시행령 제56조 제2항 단서를 유추하여 쟁점 우선주의 1주당 순손익액을 산정할 때 이 사건 현물출자와 1차 유상증자로 인한 주식 수의 증가만을 반영하는 것은 ㉠ 자본금의 증가 없이 주식 수만 증가하는 무상증자와 달리 유상증자의 경우

자본금의 증가가 같이 이루어지므로, 자본금의 증가로 인한 자본이익률 상승을 적절히

반영하지 않는 것은 오히려 1주당 순손익가치가 왜곡되는 결과가 초래되는 점, ㉡

2011. 7. 25. 개정된 상증세법 시행령도 제56조 제3항 단서에서 주식 수의 증가를 반

영하면서 제56조 제5항에서 자본금의 증가로 인한 순손익액의 증가를 반영하는 조항을두고 있는 점 등에 비추어 적절한 1주당 순손익가치의 평가 방법이 될 수 없는 점, ⑤순자산가치에 의한 비상장주식의 평가는, 순손익가치에 의해 평가하는 경우에 비하여 무형자산의 가치를 제대로 반영하지 못하는 단점이 있지만, 피고들은 ○○○○의 순자산가치를 평가하면서 영업권을 0으로 평가하였고, 구 상증세법 시행령 제55조 제3항 단서에서도 제54조 제4항에 따라 순자산가치만으로 비상장주식의 가치를 평가하는 경우 영업권 평가액을 제외하도록 규정하고 있으므로 비록 ○○○○가 구 상증세법 시행령 제54조 제4항 각 호에 해당하지는 않는다 하더라도 쟁점 우선주의 경우 순자산가치만으로 주식의 가치를 평가하도록 한 위 규정의 취지에는 부합하는 것으로 볼 여지가 있는 점 등을 종합하면, ○○○○의 1주당 순자산가치가 쟁점 우선주에 대한 객관적이고 합리적인 평가 기준이 된다고 봄이 상당하다.

마) 과세처분의 취소를 구하는 소송에서 그 과세처분의 위법 여부는 그 과세처분에 의하여 인정된 세액이 정당한 세액을 초과하는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이므로 과세관청이 과세표준과 세액의 산출·결정과정에서 잘못을 저질러 과세처분이 위법한 경우라도 그와 같이 하여 부과고지된 세액이 정당한 산출 세액의 범위를 넘지 아니하고 잘못된 방식이 과세단위와 처분사유의 범위를 달리하는 정도의 것이 아니라면 정당세액 범위 내의 부과고지처분이 위법하다 하여 이를 취소할 것은 아닌데(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004두3823 판결 등 참조), 을 제1호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2011. 5. 31.과 2011. 7. 14.을 각 평가기준일로 한 ○○○○의 1주당 순자산가치가 각 8,627원(= 89,184,744,853원 ÷ 10,337,857주)과 8,040원(=99,447,057,202원 ÷ 12,367,857주)인 사실을 인정할 수 있고, 피고들이 산정한 쟁점 1차 상환우선주와 쟁점 상환전환우선주의 1주당 가액 6,700원과 쟁점 2차 상환우선주의 1주당 가액 6,349원은 위 가액 범위 내에 있는바, 그 계산방식이 과세단위와 처분사유의 범위를 달리하는 것이 아니어서, 결국 이 사건 처분이 쟁점 우선주의 시가 평가가 부당하다는 점에서 위법하다고 볼 수는 없다.

바) 또한 설령 1주당 순자산가치가 아닌 구 상증세법 시행령 제29조 제3항 제1호 가목에 따라 쟁점 우선주의 발행으로 인해 분여된 이익을 산정하여 보더라도, 을 제1호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ○○○○의 이 사건 현물출자 전 1주당 평가액은 40,258원[1주당 순손익가치 3,810원과 1주당 순자산가치 64,556원(자산총계 121,198,515,518원 - 현물출자가액 47,689,280,000원 + 부채 중 증자 전 신주청약증거금 10,150,000,000원) ÷ 800,000주을 2와 3의 비율로 가중평균한 금액]인 사실이 인정되므로 구 상증세법 시행령 제29조의2 제2항 제1호, 제29조 제3항 제1호 가목을 적용하여 1차 유상증자 전 1주당 평가액을 계산하면 7,728원(40,258원 × 800,000주 + 0,000원 × 9,537,857주) ÷ (800,000주 + 9,537,857주)이 되고, 여기에 구 상증세법 시행령 제29조 제3항 제1호 가목을 준용하여 쟁점 우선주의 가액을 계산하여 보면 쟁점 1차 상환우선주와 쟁점 상환전환우선주의 경우 1주당 7,280원 7,728원 ×10,337,857주 + 0,000원 × 2,030,000주) ÷ (10,337,857주 + 2,030,000주), 쟁점 2차 상환우선주의 경우 1주당 7,157원(7,280원 × 12,367,857주 + 0,000원 × 700,000주) ÷ (12,367,857주 + 700,000주)이 되므로 피고들이 구 상증세법 시행령 제54조, 제56조에 따라 산정한 쟁점 우선주의 1주당 가액을 바탕으로 산정한 분여된 이익이 구 상증세법 시행령 제29조 제3항 제1호 가목에 따라 산정한 이익의 범위 내에 있어 결국 이 사건 처분이 위법하지 않음은 마찬가지이다.

4) 소결론

따라서 이 사건 처분이 쟁점 우선주의 시가 평가가 부당하다는 점에서 위법하다고 볼 수는 없으므로 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 1차 유상증자와 2차 유상증자의 경제적 합리성이 인정되는지 여부

1) 구 법인세법 제52조의 부당행위 계산 부인은 법인이 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고, 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 각 호에 열거된 제반 거래형태를 빙자하여 이를 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 인정되는 경우에, 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정하는 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보여지는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도로서, 경제인의 입장에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 함으로 인하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것이고, 경제적 합리성의 유무에 대한 판단은 당해 거래행위의 제반 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2002두1588 판결 참조).

2) 앞서 본 처분의 경위, 갑 제12 내지 14호증, 갑 제20호증의 1 내지 3, 을 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해보면, 1차 유상증자가 원고 계열사 법인들과 원고 개인들에 대한 제3자 배정방식으로 이루어진 것과 2차 유상증자 당시 원고 계열사 법인들과 원고 개인들이 신주인수권을 포기한 것은 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 거래에 해당한다고 봄이 상당하다. 이에 반하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 1차 유상증자가 있기 전 ○○○○의 자금 조달이 필요했던 이유는 이 사건 골프장의 건설을 통한 골프장 사업의 추진 때문인데, ○○○○가 제3자로부터 신주발행을 통해 자금을 조달할 필요성이 절실했다면, 최대한 높은 신주 인수가격이 책정되도록 하고 보다 많은 투자자들로부터 청약 받기 위해 노력했어야 함에도 불구하고, ○○○○는 1차 유상증자 당시 시가보다 낮은 인수가액으로, ○○○○와 그 계열사의 임원 중 일부에 불과한 원고 개인들과 원고 계열사 법인들만을 대상으로 하여 우선주를 배정하였다.

② 1차 유상증자 당시 원고 ○○●○○●의 재무상태가 매우 악화되어 1차 유상증자의 우선주를 전부 인수하는 것이 불가능하였다거나 이사회 일정으로 인해 1차 유상증자에 참여할 수 없었다는 등의 원고 ○○●○○●의 주장은, 1차 유상증자의 원인이된 이 사건 골프장의 건설 및 사업 추진은 당시 ○○○○의 지분 100%를 소유한 1인 주주인 원고 ○○●○○●의 의사결정에 따라 이루어졌을 것인데 충분한 자금 조달 계획 없이 사업을 추진하였을 것으로 보기 어려운 점, 원고 ○○●○○●이 1차 유상증자에는 전혀 참여하지 않다가 그로부터 1달 반여가 지난 2차 유상증자에는 참여하여 실권주까지 인수한 점 등에 비추어 납득하기 어렵고 오히려 처음부터 제3자 배정방식, 그 중에서도 원고 계열사 법인들과 원고 개인들만을 대상으로 한 저가발행을 염두에 둔 것이 아닌가 하는 의심이 든다.

③ 쟁점 우선주는 거래가 활발하지 않은 비상장주식이고, 만기에 액면금인 0,000원으로 상환이 가능하며, 의결권이 없고 배당가능이익이 있음을 전제로 연 4~4.5%의 배당을 받는 조건이었는데, 이와 함께 연중부킹 보장, 1구좌당 연 15회 그린피 50% 할인등의 혜택이 주어졌고, 만기에 상환이 강제되는 것은 아니므로 주식의 가치가 상승할경우(이 사건 골프장의 건설 및 사업 추진으로 1차, 2차 유상증자 당시에는 주식의 가치 상승을 예상하였을 가능성이 크다) 그대로 보유함으로써 시세 차익을 얻을 수 있는기대권도 부여되어 있었으며, 시가보다 낮은 발행가액으로 인수하였으므로 원고들에게상당히 유리한 조건이었다.

④ ○○○○의 2012. 8. 1.부터 2015. 10. 8.까지의 상환우선주나 상환전환우선주의 거래 사례들은 이 사건 골프장 건설 및 사업 추진의 성패가 드러났을 시점인 반면, 1차 유상증자와 2차 유상증자는 이 사건 골프장의 건설 및 사업 추진을 위한 것으로서당시 ○○○○와 원고들은 앞으로의 ○○○○ 주식 가치 상승을 예상하고 있었을 것으로 봄이 경험칙에 부합하므로, ○○○○와 원고들이 주관적으로 평가한 쟁점 우선주의가치가 위 거래 사례에서의 거래가액에 근접한 0,000원에 불과하였을 것으로 보기 어렵다.

⑤ 원고들 스스로도 2차 유상증자는 처음부터 원고 ○○●○○●과 원고 신한중공업에 대한 발행을 위해 이루어졌다고 인정하고 있고, 위와 같이 2차 유상증자에 이른 경위에 2차 유상증자의 발행가액 역시 시가보다 낮았다는 점과 2차 유상증자에는 1차 유상증자 당시의 100% 지분 소유 주주였던 원고 ○○●○○●뿐만 아니라 ○○○○의 계열사인 원고 신한중공업도 포함되어 있었다는 점을 더하여 보면, 2차 유상증자 당시 기존 주주들인 원고 계열사 법인들과 원고 개인들의 신주인수권 포기가 경제적 합리성없는 1차 유상증자와 달리 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 용인될 만한 것이었다고 보기는 어렵다

5. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하므로 이를 취소하고 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.