조심 2020인1771 (2020.11.11)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구인 OOO(이하 “청구인들”이라 한다)는 ‘OOO’(개업일 2015.12.29., 청구인들 지분율 각OOO)이란 상호로 OOO(이하 “쟁점토지”라 한다)에서 OOO(지하1층∼지상14층, 이하 “쟁점오피스텔”이라 한다)를 신축하여 2017년에 분양하였다.

이후 청구인들은 업무시설(오피스텔)로 건축허가 및 사용승인을 받은 쟁점오피스텔의 분양수입을 ‘주거용 건물 건설업’으로 보아 해당 경비율(OOO)을 적용한 추계 방법으로 2017년 귀속 종합소득세를 신고하였다.

나. OOO지방국세청(이하 “조사청”이라 한다)은 2019.6.26.∼2019.8.3. 기간 동안 청구인들에 대한 개인통합조사를 실시하여, 쟁점오피스텔의 분양소득은 ‘부동산 개발 및 공급업’에 해당한다고 보아 해당 경비율(OOO)을 적용하여 소득금액을 재산정하여 처분청에 과세자료를 통보하였고, 처분청은 이에 따라 2019.10.1. 및 2019.10.7. 청구인들에게 2017년 귀속 종합소득세 OOO원을 각 경정ㆍ고지하였다.

다. 청구인들은 이에 불복하여 2019.12.27. 이의신청을 거쳐 2020.4.28. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

가. 청구인들 주장

쟁점오피스텔은 주거용 건물에 해당하므로 청구인들이 ‘부동산 개발 및 공급업’을 영위한 것으로 보아 종합소득세를 과세한 처분은 부당하다.

(1) 종합소득세 추계결정 시 소득금액계산을 위한 소득코드(업태·종목)의 적용은 「조세특례제한법」(이하 “조특법”이라 한다) 제106조에 규정된 부가가치세 면제여부가 아니라 「소득세법」에 따라 국세청장이 고시한 경비율에 따라 ‘주거시설’인지 ‘비주거시설’인지를 해석·판단해야 한다.

「주택법」제2조

에서 “준주택”이란 ‘주택 이외의 건축물과 그 부속토지로서 주거시설로 이용가능한 시설 등을 말하며 그 범위와 종류는 대통령령으로 정한다’라고 규정하고 있고,

「주택법 시행령」제2조의2

제4호에서 “건축법 시행령 별표 1 제14호 나목 2)에 따른 오피스텔”이라고 규정되어 있다.

또한, 「민간임대주택에 대한

특별법」제2조

제3호에서

주택법 제2조

제1호의2에 따른 준주택 중 대통령령으로 정하는 오피스텔(일명 주거전용 오피스텔)은 임대주택으로 인정하고 있어 준주택(주거전용 오피스텔)은 주거시설로 분류하고 있다.

「소득세법」은 추계결정과 관련하여 국세청장이 매년 추계결정 시 적용할 기준경비율·단순경비율을 고시 하도록 되어 있고, 매년 국세청장이 고시한 기준경비율·단순경비율을 보면 ‘주택’과 ‘비주택’으로 소득코드를 구분하지 않으며, ‘세분류’ 및 ‘적용범위 및 기준’에서 ‘주거용 건물’과 ‘비주거용 건물’로 구분 고시하고 있다.

국세청장이 고시한 2017년 과세연도 기준경비율·단순경비율의 소득코드, 업종·종목 분류 및 적용방법과 그 예시를 보면, 총칙 제3항 ‘일반적 적용례 라호’에서 ‘기준경비율·단순경비율 적용 시 업종구분은 이 책자에 규정된 내용에 따른다’라고 규정하고, 마호에서 ‘기준경비율·단순경비율의 업종분류에 관한 해석은 이 기준경비율·단순경비율 또는 각 세법에 특별한 규정이 있지 아니한 경우에는 한국산업분류(통계청 고시)에 따른다’라고 정의하고 있다.

소득코드 451102(주거용 건물 건설업)의 ‘적용범위 및 기준’ 예시에서 ‘주거용 건물을 신축하여 판매(토지보유 5년 미만)’하는 사업으로 규정하고 있고, 소득코드 703021(부동산 개발 및 공급업) ‘적용범위 및 기준’ 예시에서 ‘비주거용 건물을 건설하여 판매(토지보유 5년 미만)’하는 사업으로 규정하고 있다.

이렇듯 2017년 과세연도 종합소득세 신고시 적용할 기준경비율·단순경비율 국세청장 고시에서도 ‘주거용 건물 건설업(451102)’과 ‘비주거용 건물 건설업(703021)’으로 구분하고 있다.

(2) 쟁점오피스텔은 건축허가서에도 용도가 업무시설(준주택 91호)로 명시되어 허가되었고, 허가 조건대로 실제 주거시설로 신축판매 하였으며 현재도 수분양자가 주거시설로 사용하고 있다.

쟁점오피스텔이

조특법 제106조

에 규정된 주택에 해당하지 않아 부가가치세 과세 대상이라는 이유만으로 ‘비주거용 건물 개발 및 공급업’(소득코드 703021)을 적용하여 종합소득세를 경정·결정한 것은

「국세기본법」제14조

및 제16조를 위배한 위법·부당한 처분으로 취소되어야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 청구인들은 쟁점오피스텔이 주거전용 시설로 신축되었으며 「주택법」상 ‘준주택’이고, 주거시설로 사용하고 있으므로 소득금액 추계 결정시 ‘주거용 건물 건설업’ 경비율을 적용하여야 한다고 주장하나, 원래 주택을 신축하여 판매하는 사업도 그 속성상 부동산매매업에 포함되는 것이지만 주택공급을 촉진하기 위하여 부동산매매업보다 세액의 산정 등 세제상 우대조치가 많은 건설업으로 의제하여 부동산매매업과 구분한 입법취지(대법원 1998.3.13. 선고 97누20748 판결 참조) 등을 고려하면, 구

「소득세법」제19조

제6호에서 정한 주택신축판매업에서 말하는 ‘주택’이란 본래부터 주거용으로 사용될 목적으로 신축된 것을 말하고, 오피스텔과 같이 그 공부상 용도를 업무시설 등으로 하여 신축된 경우에는 설령 그것이 사후에 주거용으로 사용된다고 하더라도 주택신축판매업에서 말하는 ‘주택’에 해당하지 않는다고 판시하고 있다(대법원 2010.7.29. 선고 2009두522 판결, 대법원 2010.7.22. 선고 2008두21768 판결 등 참조).

(2) 국세청장이 고시한 2017년 귀속 「기준경비율ㆍ단순경비율」의 ‘주거용건물 건설업’(코드번호 451102)을 보면 세세분류에서 ‘주택신축판매’, 적용범위 및 기준에서 ‘주거용 건물을 신축하여 판매’로 되어 있으며,

「주택법 시행령」제4조

제4호에서 오피스텔을 ‘준주택’으로 분류하여 주택과는 별도로 규정하고 있는바, 쟁점오피스텔은 주택과 구별되는 업무시설로 건축허가를 받아 신축ㆍ분양되었으므로 분양 이후 수분양자들이 주거용으로 사용하고 있다 하더라도 업무시설인 쟁점 오피스텔의 공급을 주택의 공급으로 보기는 어려우므로 쟁점오피스텔의 신축ㆍ판매로 발생한 소득금액 추계시 ‘주거용 건물 건설업’의 경비율을 적용할 수 없는 것이다.

(3) 청구들인은 쟁점오피스텔의 구조(방, 화장실, 거실, 주방, 전기시설 등)를 들어 주거전용 오피스텔 즉 주거시설로 주장하고 있으나, ‘주거용 건물’이란 일반적으로 ‘주택’을 의미하고, 국세청장 고시 경비율 ‘주거용 건물 건설업’ 세세분류에서도 ‘주택신축판매’로 규정하고 있으며, 「주택법」에서 오피스텔을 주거시설로 이용가능한 시설인 ‘준주택’으로 분류하여 주택과는 별도로 규정하고 있고, 「건축법」에서는 오피스텔을 일반업무시설로 규정하고 있다.

건물의 구조가 청구인들이 주장하는 것으로 되어 있다고 하여 이를 주택 및 주거전용으로 규정하고 있지 않고, 청구인들이 제시한 건축허가서, 사실확인서(OOO), 도급계약서(OOO), 건물감정평가표 등에서도 그 용도가 업무시설 및 오피스텔로 되어 있으며, 업무시설인 오피스텔은 건축허가상 용적률, 주차장 면적 등에서 ‘주택’과 달리 유리하게 적용받는 것이 일반적이고, 오피스텔은 “일부의 구획에서 숙식을 할 수 있도록 한 건축물”로서 주거시설로 이용가능한 시설인 것인바 그 실질은 주택이 아닌 업무시설인 오피스텔인 것으로 쟁점오피스텔의 신축ㆍ판매는 ‘주거용 건물 건설업’에 해당되지 않는 것이며, 쟁점오피스텔에 대하여 주거전용 세무조사시 조사담당공무원이 확인ㆍ인정하였다는 터무니없는 주장을 하고 있고, 사업자등록은 신청사항인 바 청구인들이 업태를 건설업, 종목을 주택신축판매 면세사업자로 신청함에 따라 교부한 것인데 처분청에서 쟁점오피스텔 신축ㆍ판매에 대하여 면세사업인 주택신축판매로 안내하거나 처분한 증거가 없음에도 이 건 종합소득세 처분이 위법ㆍ부당하다는 주장은 그 근거가 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점오피스텔의 신축분양으로 발생한 소득금액 추계시 주거용 건물 건설업의 경비율을 적용하여야 한다는 청구주장의 당부

나. 관련 법령

(1)소득세법

제19조[사업소득] ① 사업소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다. 다만, 제21조 제1항 제8호의2에 따른 기타소득으로 원천징수하거나 과세표준확정신고를 한 경우에는 그러하지 아니하다.

6. 건설업에서 발생하는 소득

12. 부동산업에서 발생하는 소득. 다만, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업과 관련하여 지역권·지상권(지하 또는 공중에 설정된 권리를 포함한다)을 설정하거나 대여함으로써 발생하는 소득은 제외한다.

③ 제1항 각 호에 따른 사업의 범위에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우 외에는

「통계법」 제22조

에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따르고, 그 밖의 사업소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(2) 소득세법 시행령

제51조[총수입금액의 계산] ③ 사업소득에 대한 총수입금액의 계산은 다음 각 호에 따라 계산한다.

5. 제1호, 제1호의2, 제1호의3, 제2호부터 제4호까지 및 제4호의2 외의 사업과 관련된 수입금액으로서 해당 사업자에게 귀속되었거나 귀속될 금액은 총수입금액에 산입한다.

제143조[추계결정 및 경정] ③ 법 제80조 제3항 단서에 따라 소득금액의 추계결정 또는 경정을 하는 경우에는 다음 각 호의 방법에 따른다. 다만, 제1호의2는 단순경비율 적용대상자만 적용한다.

1. 수입금액에서 다음 각 목의 금액의 합계액(수입금액을 초과하는 경우에는 그 초과하는 금액은 제외한다)을 공제한 금액을 그 소득금액(이하 이 조에서 "기준소득금액"이라 한다)으로 결정 또는 경정하는 방법. 다만, 기준소득금액이 제1호의2에 따른 소득금액에 기획재정부령으로 정하는 배율을 곱하여 계산한 금액 이상인 경우 2021년 12월 31일이 속하는 과세기간의 소득금액을 결정 또는 경정할 때까지는 그 배율을 곱하여 계산한 금액을 소득금액으로 결정할 수 있다.

제122조[부동산매매업자에 대한 세액계산의 특례] ① 법 제64조 제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 부동산매매업"이란 한국표준산업분류에 따른 비주거용 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우만 해당한다)과 부동산 개발 및 공급업을 말한다. 다만, 한국표준산업분류에 따른 주거용 건물 개발 및 공급업(구입한 주거용 건물을 재판매하는 경우는 제외한다. 이하 "주거용 건물 개발 및 공급업"이라 한다)은 제외한다.

(3) 주택법

제2조[정의] 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “주택”이란 세대(세대)의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 이를 단독주택과 공동주택으로 구분한다.

1의2. “준주택”이란 주택 외의 건축물과 그 부속토지로서 주거시설로 이용가능한 시설 등을 말하며, 그 범위와 종류는 대통령령으로 정한다.

(4) 주택법 시행령

제2조의2[준주택의 범위와 종류] 법 제2조 제1호의2에 따른 준주택의 범위와 종류는 다음 각 호와 같다.

4. 「건축법 시행령」 별표1 제14호 나목에 따른 오피스텔

다. 사실관계 및 판단

(1) 이 사건 기초 사실관계는 다음과 같다.

(가) 청구인들의 2012년 이후 사업자등록내역은 아래와 같다.

1) 청구인 OOO

2) 청구인 OOO

(나) 청구인들은 쟁점오피스텔과 관련하여 부가가치세를 무신고 하였고, 처분청의 부가가치세 경정내역은 아래와 같다.

＜표4＞ 쟁점오피스텔 부가가치세 신고·경정 내역 (단위 : 천원)

(다) 청구인들의 2017년 귀속 종합소득세 신고·경정 내역은 아래와 같다.

＜표5＞ 종합소득세 신고·경정 내역 (단위 : 천원)

(라) 국세청의 2017년 경비율 고시 중 업종코드 ‘451102’, ‘703021’의 내역은 아래와 같다.

＜표6＞

(마) 한국표준산업분류 9차 개정(통계청 고시 제2007-53호, 2007.12.28.)에서 ‘건물 건설업(411)’과 부동산 임대 및 공급업(681)‘의 분류는 아래와 같다.

＜표7＞ 한국표준산업분류(일부발췌)

＜표8＞ 한국표준산업분류 중 부동산 개발 및 공급업 분류(일부발췌)

(바) 쟁점오피스텔(OOO)의 건축물대장은 아래와 같다.

(2) 청구인들이 제출한 증빙서류는 다음과 같다.

(가) 청구인들은 쟁점오피스텔이 주택으로 설계·시공·분양되었다고 주장하면서 아래와 같은 서류를 제출하였다.

1) 건축·대수선·용도변경 허가 중 주차시설 부분

2) 건축·대수선·용도변경 허가 중 사용승인 일괄처리내용

3) 설계·감리자 사실확인서

4) 쟁점오피스텔 외관 사진

5) 쟁점오피스텔 분양 및 전입내역에 따르면 각 호실별로 계약일자, 수분양자 또는 전입자, 금액 등이 나타나고, 사업용으로 사용하는 세대는 없는 것으로 보인다.

6) 기타 쟁점오피스텔의 1층ㆍ2층ㆍ3~14층 평면도, OOO의 면세 사업자등록증 사본 등을 제출하였다.

(나) 2016년 및 2017년 귀속 사업장현황신고서

(단위 : 천원)

(다) 청구인들이 제출한 매입세금계산서 내역은 아래와 같다.

(단위 : 천원)

(3) 처분청이 제시한 기획재정부 질의회신(부가가치세제과-563, 2014.9.24.)을 보면, ‘

조특법 제106조

제1항 제4호에 따라 부가가치세가 면제되는 국민주택의 공급은 「주택법」에 따른 국민주택 규모 이하의 주택 공급에 한해 적용하는 것으로, 오피스텔은 「주택법」에 의한 주택에 해당하지 않으므로 이를 적용할 수 없는 것’이라고 기재되어 있다.

(4) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 원래 주택을 신축하여 판매하는 사업도 그 속성상 부동산매매업에 포함되는 것이지만 주택공급을 촉진하기 위하여 부동산매매업보다 세액의 산정 등 세제상 우대조치가 많은 건설업으로 의제하여 부동산매매업과 구분한 입법취지(대법원 1998.3.13. 선고 97누20748 판결 참조) 등을 고려하면, 업종코드가 451102인 ‘건설/주거용건물개발공급업’에서 말하는 ‘주거용건물’이란 본래부터 주거용으로 사용될 목적으로 신축된 것을 말하고 오피스텔과 같이 그 공부상 용도를 업무시설 등으로 하여 신축된 경우에는 설령 그것이 사후에 주거용으로 사용된다고 하더라도 주거용건물개발공급업에서 말하는 ‘주거용건물’에 해당하지 않는다고 봄이 상당한 점 등에 비추어 처분청에서 청구인들이 비주거용 부동산을 신축하여 판매한 경우에 해당하는 것으로 보아 종합소득세 경정 시 쟁점오피스텔의 분양수입에 대하여 부동산개발 및 공급업(703021)의 경비율을 적용하여 청구인들에게 이 건 종합소득세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다(조심 2019부1121, 2019.6.5., 같은 뜻임).

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로

「국세기본법」제81조

및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.