조심 2023서9191 (2024.02.07)

영등포세무서장이 2022.11.8. 청구인에게 한 2021년 귀속 양도소득세 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 2008.9.22. 서울특별시 영등포구 OOO(전유면적이 OOO㎡로, 이하 “쟁점오피스텔”이라 한다)를 매매를 원인으로 OOO원에 취득하여 소유하다가 2021.6.30. OOO원에 양도하고 2021.8.30. 비주거용 건물로 보아 양도소득세 OOO원을 예정신고.납부하였다.

나. 처분청은 2022.6.20.부터 2022.7.9.까지 청구인에 대한 양도소득세 조사를 실시한 결과, 쟁점오피스텔이 주택에 해당한다고 보아 조정대상지역 내 1세대 3주택자 중과세율(30%) 등을 적용하여 2022.11.8. 청구인에게 2021년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정.고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2023.1.27. 이의신청을 거쳐 2023.6.29. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

청구인은 2008.9.22. 쟁점오피스텔을 순수 업무시설로 분양받아 취득한 이후 한 번도 구조나 용도를 변경한 사실없이 양도일 현재까지 일관되게 업무시설로 임대하였다.

청구인은 쟁점오피스텔을 소유하는 동안 특별히 정하는 경우를 제외하고는

「상가건물임대차보호법」 제9조

에서 정하는 임대차 기간에 따라 모든 계약은 1년 단위로 계약하였으며 임대차 계약서에 “업무용(사업자)으로 임대”, “전입 불가”, “부가가치세 별도” 등 업무시설을 임대한다는 내용을 “특약사항”으로 분명하게 명기하였다.

또한 청구인은 비주거용 부동산 임대용역에 대해 양도일이 속하는 과세기간까지 부가가치세를 거래징수하여 납부하였으며 종합소득세도 정상적으로 신고.납부하였다.

청구인의 부주의로 일부 기간의 신고가 누락되었으나 이는 납세의무의 불이행에 따른 과세관청의 과세권 문제이지 쟁점오피스텔이 「건축법」상 업무시설인 것에는 영향이 없다.

또한 청구인이 쟁점오피스텔을 양도할 때에는 양수인이 임대사업의 권리와 의무를 포괄적으로 양수하는 절차와 방법으로 양도하여 부가가치세가 과세되지 않았다.

모든 건축물의 용도는 원칙적으로 공부에 의하되 당사자 간의 계약 등에 의해 그 실질이 달라지는 경우에 한하여 실질과세의 원칙에 의해 그 용도를 판단하여야 하는바, 한 동의 건물이 계약 내용과 무관하게 임차인의 사용현황에 따라 일시적으로 주택이 되었다가 다시 업무시설이 되었다고 할 수는 없다.

쟁점오피스텔의 임대차계약서 특약사항에 “주거목적이 아닌 사업자(또는 업무용)로 임대하는 조건으로 전입신고하지 않는다”라고 정한 것은 쟁점오피스텔을 상시 주거용으로 사용할 수 없다는 것을 명시적으로 표현한 것으로 임차인은 전입신고를 하거나 상시 주거목적으로 사용하는 것을 허용되지 않으며 어느 임차인도 전입신고를 하거나 순수 주거목적으로만 사용한 사실도 없다.

쟁점오피스텔의 임차인은 대부분 사업자이거나 법인이며 개인이더라도 주거목적이 아닌 업무용으로 임대하였고 임차인이 사업자등록증을 제시하고 부동산 임대용역에 대해 부가가치세를 부담하는 계약을 한 경우라면 임대인은 사용 수익에 필요한 상태를 유지하는 것으로 충분한 것이지 임차인이 해당 목적에 직접 사용하였는지 여부까지를 직접 관리.감독할 의무는 없다.

쟁점오피스텔이 업무시설의 임대임을 임대차계약서에 명확히 정하고 있음에도 계약 내용을 일체 무시하고 단순히 임차인의 사용현황에 따라 주택과 업무시설로 자의적으로 분류하는 것은 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성과 예측 가능성을 크게 훼손하는 것이다.

과세관청 및 청구인은 양도일까지 쟁점오피스텔에 대하여 취득세, 재산세, 종합부동산세, 부가가치세, 종합소득세 등 모든 세목에서 비주거용 건물 임대업(상가 임대소득)으로 신고 또는 과세하여 왔고, 처분청은 이 건 부과처분을 하면서도 청구인이 과다납부한 부가가치세, 종합소득세 등을 환급하지 않고 있는바 이는 처분청이 쟁점오피스텔을 업무용으로도 주택으로도 단정하지 못하고 있음을 보여 주는 것이다.

그렇다면 용도가 분명하지 아니한 경우에 해당하므로 공부상의 용도에 따라 오피스텔로 보아야 한다.

법원은

「소득세법」 제88조

제7항 본문에서 규정하는 “주거용으로 사용”에 대하여 양도 당시 거주자의 주관적인 사용 목적 및 사용 현황에만 주목하여 이를 기준으로 주택 여부를 판정하여야 함을 규정하고 있는 것이 아니라, 양도 당시 건물의 구조, 기능이나 시설 등이 본래 주거용으로 적합한 상태에 있고 주거 기능이 그대로 유지, 관리되고 있는지 여부에 따라 주택 여부를 판정하여야 한다고 판결(서울고등법원 2020.10.16. 선고 2020누41193 판결 참조)하였고,

「주택법」 제2조

제1호에서도 주택은 세대의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지로 정의하고 있는바 주택이란 장기간 거주하는 안정된 생활의 영역으로 보아야 한다.

업무용으로 임차한 일부 임차인이 주거용으로 사용하였다고 하여 그 자체가 주택이 되는 것도 아니며 건물 소유자가 해당 시설을 사실상 주거용으로 전용한 경우에 한하여 주택으로 봄이 타당하다(조심 2019서3835, 2020.5.21. 참조).

한편 처분청은 쟁점오피스텔에서 전기요금이 가정용(주택용)으로 부과되고 있으므로 쟁점오피스텔을 주택으로 보아야 한다는 의견이나 일반적인 전기요금의 경우 400Kwh 이하를 사용하게 되면 일반용보다 주택용이 저렴하기 때문에 전기 사용량이 많지 않은 상가나 사무실, 업무시설이나 오피스텔 등은 주택용으로 등록하되 특별한 경우 신청자에 한하여 일반용으로 등록하고 있다.

따라서 주택용 전기요금이 부과되고 있다 하여 해당 건축물이 주택인 것은 아니므로 전기요금이 주택용인지 일반용인지는 주택 여부를 판단하는 기준이 될 수 없다.

또한 처분청은 임차인들이나 부동산중개인의 통화내용을 제시하였으나 질문자의 의도에 따라서 얼마든지 진술내용이 달라질 수 있기 때문에 임차인들이나 부동산중개인 등이 과세관청과 통화를 하면서 진실한 내용만을 진술하였다고 할 수가 없다.

일례로 의료 도매업을 하는 임차인 A(B 대표)은 과세관청과의 통화에서 쟁점오피스텔을 자녀가 학교에 다닐 목적으로 임차하였다고 하였고 청구인이 주택으로 임대한 것을 알았을 것이라고 하였으나 청구인이 A을 직접 만나 확인한 바에 의하면 배우자가 사업확장차 쟁점오피스텔을 작업실로 사용하였으나 코로나19로 인하여 조기에 업무를 그만두면서 쟁점오피스텔에서 일찍 퇴거하게 되었는데 임대인이 일체의 연락을 받지 않았다며 매우 언성을 높였던 사실이 있기도 했다.

또한 처분청은 C 사무소 대표의 진술내용을 문제 삼았으나 당시 해당 공인중개사는 임차인 D을 안내한 당사자가 아니고 최종적으로 계약서만 작성한 자로서 일반적인 입장만을 이야기했을 뿐이다.

임차인 D에게 쟁점오피스텔을 실제 중개한 곳은 서울특별시 동작구 OOO에 있는 OOO 사무소인데 이곳의 대표는 임대차계약서상의 “「주택임대차보호법」 및 부동산 판례 및 관례에 따른다”라는 사항이 왜 기재되었는지 이해할 수 없다고 하였다.

위와 같이 쟁점오피스텔은 어떠한 증거로도 모든 세입자가 상시 주거용으로 사용하였다고 볼 증거가 없다.

따라서 처분청이 쟁점오피스텔을 주택으로 보아 청구인에게 양도소득세를 부과한 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

어떠한 부동산이 주택인지 여부의 판단은 실질과세의 원칙에 따라 양도일 현재 사실상 주거에 공하는 건물인지 여부에 따라 판단하는 것으로 주거로 사용하는 주체는 소유자이든지 임차인이든지 모두 포함된다(대법원 1986.3.25. 선고 85누790 판결 등 참조).

즉 공부상 사무실 용도로 되었으나 양도일 현재 주거용으로 사용하고 있으면 주택으로 보고 그 반대로 공부상 주택으로 되었으나 실제는 영업용으로 사용하면 주택으로 볼 수 없는 것이다.

따라서 청구주장대로 쟁점오피스텔이 사업장 등으로 사용되었다면 쟁점오피스텔에 임차인의 사업장 소재지가 등록되었거나 아니면 최소한 임차인이 쟁점오피스텔을 사무실로 이용했다는 객관적인 증빙을 제출해야 하나 청구인은 어떤 증빙도 제출하지 않고 주장만 할 뿐이다.

처분청이 확인한 바에 의하면 청구인은 쟁점오피스텔을 약 13년간 소유하면서 임대료 매출은 약 4년 정도 신고했으며 그 중 2년 정도만 법인 또는 사업자와 임대차 계약을 체결했는데 이들 임차인들도 쟁점오피스텔을 직원 기숙사, 집필실, 자녀의 주거용 용도로 사용한 것으로 조사되었다.

그 외 나머지 2년은 사업자등록이 없는 개인한테 임대한 후 주민등록번호로 세금계산서를 발급했으나 임차인들 모두 근로소득자로 쟁점오피스텔을 주택으로 사용하였다.

쟁점오피스텔 양도 당시에는 서울특별시 영등포구 여의도동 증권회사에 다니던 D이 쟁점오피스텔을 임차하고 있었는데, 고향이 지방임에 따라 임시 숙소에서 거주하던 근로소득자가 회사 근처에 오피스텔을 임차했다면 이는 주거용으로 사용했다고 보는 것이 타당할 것이며 D도 같은 취지로 답변하였다.

처분청은 청구인에게 이 건 세무조사 기간 동안 2015년부터 양도시점까지 임대차계약서 및 세금계산서 제출을 여러 차례 요청하였으나 청구인은 분실하여 제출할 수 없다고만 하였다.

그러나 처분청이 우연히 양도 당시의 임차인인 D의 임대차계약서를 청구인이 보관하고 있는 것을 확인하고 이를 확보하였는데, 청구인이 D과의 임대차계약서를 제출하지 않은 이유는 임대차계약서 특약사항에 쟁점오피스텔이 주거용으로 계약되었으며 임대인이 이에 대해 합의한다는 명백한 근거가 기재되어 있기 때문이라고 판단된다.

D에 대한 계약서뿐만 아니라 다른 임차인 계약서 어디에도 「상가건물임대차보호법」을 적용받는다는 특약 내용은 없었다.

임차인이 부동산을 구할 때 “거주할 주택을 구하는지, 업무시설을 구하는지”에 대하여 부동산 중개업자에게 먼저 이야기를 하는 것이 일반적이고 부동산 중개업자는 그에 맞는 부동산을 구해 주고 계약을 진행하게 된다.

따라서 부동산 중개업자가 임대인에게 임차인이 무슨 용도로 사용할지 고지하고 계약하는 것이 경험칙상 타당하다.

이런 이유로 청구인은 사업자등록이 없는 개인 임차인(강의중, D)들과 작성한 임대차계약서에 “전입신고금지”라는 특약사항을 기재하여 전입을 제한하고 “부가가치세 별도”에 동의하지 않은 개인 임차인(E)은 아예 임대료 매출을 무실적으로 신고한 것으로 보인다.

더욱이 처분청이 임차인 A(B 대표)과 통화한 내역에 의하면 청구인은 임차인이 주거용(자녀 학교 등교 목적)으로 사용한다는 사실을 충분히 인식했을 것으로 보인다.

이처럼 청구인은 임차인들이 쟁점오피스텔을 주거용으로 사용할 것을 충분히 인지하고 이에 합의하여 계약한 것으로 보이며, 만약 사업자등록이 없는 개인과 계약하면서 어떤 용도로 사용할 건지 확인하지 않고 계약했다면 그것은 청구인이 임대인으로서 관리의무를 소홀히 한 것이 된다.

청구인은 쟁점오피스텔을 「부가가치세법」에 의한 일반과세자로 등록하여 부가가치세를 징수하여 납부하고 있다고 주장하나, 청구인이 주장하는 공부상.형식상 요건은 실질과세원칙에 따라 건물의 주택 여부를 판단하는 「소득세법」상 주택의 정의에 부합하지 않으며 판단의 근거가 될 수 없다.

게다가

「주택법」 제2조

제4호 및 같은 법 시행령 제4조에 의하면 오피스텔은 준주택에 해당하므로 쟁점오피스텔은 주택에 해당한다.

청구인은 쟁점오피스텔을 업무용으로 사용하였다고 주장만 할 뿐, 임차인이 업무용으로 어떻게 사용하였는지 업무용으로 사용한 면적이 얼마나 되는지에 대한 입증은 전혀 하지 못하고 있으며 더욱이 청구인도 일부 임차인들이 쟁점오피스텔을 임시 숙소로 사용하였다고 인정하고 있다.

이처럼 쟁점오피스텔은 언제든 주거용으로 사용할 수 있는 구조를 갖추고 있으며 양도 시점부터 심판청구일 현재까지 동일 임차인이 주거용으로 사용하고 있으므로 「소득세법」 및 「주택법」상 주택에 해당한다.

따라서 처분청이 쟁점오피스텔을 주택으로 보아 1세대 3주택 소유에 따른 중과세율 등을 적용하여 청구인에게 양도소득세를 부과한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

쟁점오피스텔을 주택으로 임대하였다고 보아 1세대 3주택 소유에 따른 중과세율 등을 적용하여 양도소득세를 부과한 처분의 당부

나. 관련 법령

(1) 국세기본법

제14조(실질과세) ② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식과 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.

(2) 소득세법

제88조(정의) 이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

7. “주택”이란 허가 여부나 공부상의 용도구분과 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다.

(3) 소득세법 시행령

제8조의2(비과세 주택임대소득) ② 제1항에서 “주택”이란 상시 주거용(사업을 위한 주거용의 경우는 제외한다)으로 사용하는 건물을 말하고, “주택부수토지”란 주택에 딸린 토지로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 면적 중 넓은 면적 이내의 토지를 말한다.

(4) 주택법

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “주택”이란 세대의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 단독주택과 공동주택으로 구분한다.

4. “준주택”이란 주택 외의 건축물과 그 부속토지로서 주거시설로 이용가능한 시설 등을 말하며, 그 범위와 종류는 대통령령으로 정한다.

(5) 주택법 시행령

제4조(준주택의 종류와 범위) 법 제2조 제4호에 따른 준주택의 종류와 범위는 다음 각 호와 같다.

4. 「건축법 시행령」 별표 1 제14호 나목 2)에 따른 오피스텔

(6) 건축법 시행령

[별표1] 용도별 건축물의 종류

14. 업무시설

나. 일반업무시설 : 다음 요건을 갖춘 업무시설을 말한다.

2) 오피스텔(업무를 주로 하며, 분양하거나 임대하는 구획 중 일부 구획에서 숙식을 할 수 있도록 한 건축물로서 국토교통부장관이 고시하는 기준에 적합한 것을 말한다)

(7) 상가건물임대차보호법

제1조(목적) 이 법은 상가건물 임대차에 관하여 「민법」에 대한 특례를 규정하여 국민 경제생활의 안정을 보장함을 목적으로 한다.

제9조(임대차기간 등) ① 기간을 정하지 아니하거나 기간을 1년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 1년으로 본다. 다만, 임차인은 1년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다.

(8) 주택임대차보호법

제1조(목적) 이 법은 주거용 건물의 임대차에 관하여 「민법」에 대한 특례를 규정함으로써 국민 주거생활의 안정을 보장함을 목적으로 한다.

제4조(임대차기간 등) ① 기간을 정하지 아니하거나 2년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 2년으로 본다. 다만, 임차인은 2년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인과 처분청이 제시한 심리자료에 의하면 아래와 같은 사실이 나타난다.

(가) 청구인은 2008.9.22. 매매를 원인으로 쟁점오피스텔을 취득하였으며 이때의 오피스텔 공급계약서에는 그 용도가 “순수 업무시설”로 기재되어 있다.

(나) 청구인은 쟁점오피스텔을 사업장으로 하여 사업자등록(부동산임대업) 후 2021.6.30. 쟁점오피스텔 양도와 함께 폐업신고하였다.

(다) 쟁점오피스텔의 공부상(집합건축물대장) 용도는 오피스텔 등재되어 있고 사용승인일은 2008.4.29.이며 쟁점오피스텔 내부에는 TV, 빌트인 냉장고, 빌트인 천정시스템 에어컨 등이 설치되어 있다.

(라) 쟁점오피스텔에 관한 임대차계약서 내용을 정리하면 아래와 같으며 쟁점오피스텔 양도 당시(2021.6.30.) 임차인은 D으로 나타난다.

(마) 처분청이 임차인들을 대상으로 전화통화한 기록을 정리하면 아래와 같다.

(바) 처분청이 임차인 D에 대하여 조사한 내용은 아래와 같다.

1) 임차인 D은 2011.12.29.부터 대구광역시 달서구에 주민등록을 두고 있고 서울특별시 영등포구 여의도동 소재 증권회사에서 근로소득이 발생하였다.

2) 임차인 D의 임대차계약서 특약사항 기재내용은 아래와 같다.

(사) 처분청이 한국전력공사, 남부수도사업소, 서울도시가스 주식회사에 조회한 결과, 2015년부터 2021년까지 쟁점오피스텔의 전력과 수도는 가정용(주택용)으로 부과되었고 도시가스는 주택용 취사전용 상품으로 공급된 것으로 확인하였다.

(아) 처분청이 쟁점오피스텔의 임차인 D, E의 임대차 계약을 중개한 공인중개사사무소를 방문하여 확인한 내용은 아래와 같다.

(자) 쟁점오피스텔에 대한 청구인의 부가가치세 납부 현황은 OOO와 같다.

(차) 청구인이 쟁점오피스텔을 분양 받아 양도할 때까지 쟁점오피스텔이 분양 당시의 구조가 변경된 사실은 없다.

(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 처분청은 임차인들이 쟁점오피스텔을 주거용으로 사용하였고 특히 양도 당시 임차인인 D은 원거리에 주민등록을 두고 쟁점오피스텔 인근에서 근로를 제공하고 있는 것으로 보아 쟁점오피스텔을 주거용으로 사용한 것으로 볼 수 있으며 D도 이러한 사실을 확인하였으므로 쟁점오피스텔을 주택으로 보아야 한다는 의견이나,

「소득세법」 제88조

제7호에서 “주택이란 허가 여부나 공부상의 용도구분과 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말하되 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다”고 규정하고 있는바, 이 건의 경우 ① 쟁점오피스텔은 「건축법」상 업무용 시설로 사용이 승인되었고 건축물대장에도 업무시설(오피스텔)로 등재되어 있으며 이후 그 구조나 시설이 주거용으로 사용할 수 있도록 변경된 사실이 나타나지 아니하는 점, ② 쟁점오피스텔 내에 가스렌지 등 취사도구, 붙박이장, 침대 등 주거용으로 사용할 수 있는 시설이 설치되어 있는지 알기 어려운 점, ③ 세무 당국이 쟁점오피스텔에 대하여 주택이 아닌 비주거용 건물로 구분하여 재산세, 종합부동산세를 부과하여 왔으며 청구인도 건물분 취득세를 신고하고 부가가치세를 환급받았고 종합소득세도 비주거용 건물 임대업으로 신고하여 온 점, ④ 청구인은 쟁점오피스텔을 취득한 후 쟁점오피스텔을 사업장으로 하여 사업자등록을 하고 2018년 제1기부터 양도할 때까지 계속하여 임차인들로부터 부가가치세를 거래징수하여 신고해 왔으며 임차인들과 임대차 계약을 체결하면서 주거 전입신고를 하지 않기로 특약을 맺는 등 본래의 업무용으로 사용하기 위해 노력한 것으로 보이며 실제 쟁점오피스텔을 임차한 임차인들이 쟁점오피스텔에 주민등록을 이전한 사실이 없는 점, ⑤

「상가건물임대차보호법」 제9조

제1항은 “기간을 정하지 아니하거나 기간을 1년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 1년으로 본다”고 규정하고 있고

「주택임대차보호법」 제4조

제1항은 “기간을 정하지 아니하거나 2년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 2년으로 본다”고 규정하고 있는바 청구인은 임차인들과 계약기간을 1년으로 하여 임대차 계약을 체결한 것으로 보아 쟁점오피스텔을 업무용으로 임대한다고 인식하였던 것으로 볼 수 있는 점, ⑥ 최종 임차인 D이 쟁점오피스텔을 주거용으로 사용하고 있다는 점에 대하여 서명.날인된 확인서가 아니라 처분청 일방이 기록한 전화통화 내용이 제출되어 거주사실이 명확하게 입증되었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 쟁점오피스텔이 상시 거주용으로 사용되었다고 보기는 어렵다 할 것이고, 설령 쟁점오피스텔이 업무용으로 사용되었다는 사실에 대하여 입증이 부족하다고 보더라도 일부 임차인들 중 OOO, 주식회사 OOO의 경우 쟁점오피스텔을 광고사업 사무실 등 업무용으로 사용하였다고 진술하고 있고 최종 임차인 D은 쟁점오피스텔에 주민등록 전입신고를 하지 않았을 뿐만 아니라 부가가치세를 납부한 사실 등으로 보아 쟁점오피스텔은 청구인이 소유하여 임대한 기간 중이나 양도 당시에도 주거용 또는 업무용의 어느 한 용도로 사용되었음이 명확하다고 보기는 어렵다 할 것이다.

그렇다면 쟁점오피스텔은 그 용도가 불분명한 경우에 해당하여 공부상 용도인 업무시설(오피스텔)로 사용되었다고 봄이 타당하다 할 것이다.

따라서 처분청이 쟁점오피스텔을 주거용 건물로 보아 청구인에게 양도소득세를 부과한 이 건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로

「국세기본법」제80조의2

및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.