조심 2019서2537 (2021.11.30)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 2010년경부터 OOO 등에서 주택신축판매업을 영위해 온 개인사업자이다.

나. OOO청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2018.11.12.부터 2019.1.28.까지 청구인에 대한 개인사업자 부분조사(이하 “이 사건 조사”라 한다)를 실시한 결과, 청구인이 아래 ＜표1＞과 같이 OOO(이하 “OOO사업장”이라 한다)에서 AAA과 BBB 명의로, OOO(이하 “OOO사업장”이라 한다) 및 OOO(이하 “OOO①사업장”이라 한다)에서 CCC 명의로, OOO(이하 “OOO②사업장”이라 하고, 위 4개의 사업장을 합하여 “쟁점사업장들”이라 한다)에서 DDD 명의로 각 사업자등록(주택신축판매업)을 하고 각 사업장 소재지에서 주택을 신축.판매한 후 AAA과 CCC 및 DDD(이하 “AAA등”이라 한다)의 명의로 종합소득세를 신고.납부하는 방식으로 조세를 탈루하였다고 보아 관련 조사결과를 통보하였고, 처분청은 이에 따라 쟁점사업장들에서 발생한 수입금액을 전액 청구인의 수입금액으로 하고 청구인의 명의대여 행위가

「국세기본법」제26조

2 제1항 제1호의 부정행위에 해당한다고 보아 부정과소신고가산세율(40%)을 적용하는 등 하여 2019.4.12. 청구인에게 2014년부터 2016년 귀속 종합소득세 합계 OOO원(부정과소신고가산세 OOO원 포함, 이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 경정ㆍ고지하였다.

＜표1＞ 쟁점사업장들의 실사업자에 관한 청구인과 처분청의 주장

OOO

다. 청구인은 이에 불복하여 참가인(AAA의 시아주버니, DDD의 형부, CCC의 시매부) 및 BBB 등과 공동사업을 영위한 것이라는 취지의 주장(위 ＜표1＞ 참조)을 하면서 2019.6.24. 심판청구를 제기하였다.

라. 한편, 참가인, EEE, FFF는

「국세기본법」제56조

제1항 및

「행정심판법」제20조

에 근거하여 우리 원에 이 건 심판에 참가를 신청하였고, 우리 원은 참가인의 경우 이 건 심판결과에 이해관계 있는 제3자에 해당한다고 보아 2020.10.28. 이를 허가하였으나 EEE, FFF의 심판참가신청은 허가하지 않았다.

2. 청구인 주장, 처분청 의견 및 참가인 주장

가. 청구인 주장

(1) 청구인은 참가인을 비롯하여 BBB, FFF, EEE과 동업관계에서 쟁점사업장들의 사업을 공동으로 영위한 것이므로 청구인을 쟁점사업장들의 유일한 실사업자라고 보아 과세한 이 사건 처분을 취소하고 청구인 및 참가인 등에게 그 실질소득금액에 따라 종합소득세 부과처분을 하여야 한다.

(가) 조사청은 이 사건 처분에 앞서 2018.1.18.부터 2018.7.26.까지 청구인에 대한 개인사업자 통합조사를 실시하여 청구인이 BBB 등의 명의로 주택신축판매업을 영위하였다고 보아 2014년부터 2016년 귀속 종합소득세 합계 OOO원을 경정.고지(이하 “1차 처분”이라 한다)하였다가, 이 사건 조사를 통하여 청구인이 추가로 AAA등의 명의로 주택신축판매업을 영위하였다고 보아 청구인에게 이 사건 처분을 하였는데 이는 조사청이 소규모 주택신축판매업의 특성 및 관행을 오인한 것으로 쟁점사업장들의 실사업자들은 위 ＜표1＞과 같이 청구인, 참가인, BBB, FFF, EEE(참가인을 제외한 BBB, FFF, EEE은 청구인과 동업관계에서 쟁점사업장들을 공동으로 운영하였다는 점을 인정하고 있다)이다.

(나) BBB은 청구인의 고향친구로 2008년 경 처음으로 주택신축판매업을 영위하였고, FFF의 경우 원래 부동산중개사무소를 운영하였으나 2014년 경 청구인과 함께 동업을 하였으며, EEE은 OOO 운동 동호회에서 알게 된 사이로 2015년부터 주택신축판매업을 동업하기로 하였는데, 참가인의 경우 2012년부터 2017년 경까지 OOO은행 지점장으로 근무하였던 사람으로 청구인이 주택신축판매업을 영위하는 것을 알고 자신의 퇴직이 얼마 남지 않았으니 청구인과 함께 주택신축판매업을 영위하고 싶다고 하여 2012년 경부터 함께 동업을 하였고, AAA등은 청구인과 일면식도 없는 사이로 참가인이 자신을 대신하여 사업자등록을 할 명의자로 데리고 온 사람들이다.

(다) 일반적으로 소규모 주택신축판매업의 경우 분양계약을 체결하거나 잔금을 치를 때 모든 동업자들이 함께 다녀야하는 복잡한 절차를 간소화하기 위하여 동업자 중 1명을 대표자로 선정하여 사업자등록을 하고 인.허가, 세금신고 등을 대표자 명의로 하는 것이 보편적 관행으로 자리 잡고 있기 때문에 쟁점사업장들의 경우 역시 다수의 실사업자가 있음에도 불구하고 위와 같은 사정상 1인 또는 2인 명의로 사업자등록을 하였던 것이다.

(라) 구체적으로 OOO사업장의 경우 BBB과 참가인이 모두 자신들 명의로 사업자등록을 할 것을 요구하여 BBB과 참가인의 제수인 AAA 명의로 사업자등록을 한 것이고, OOO사업장과 OOO①ㆍ②사업장의 경우 참가인이 자신이 사업을 통제하고 관리해야 하니 자신을 대신해서 자신의 친인척 명의로 사업자등록을 해달라고 요구하여 참가인의 친인척인 CCC과 DDD 명의로 사업자등록을 한 것이다.

(마) 청구인, 참가인 등은 쟁점사업장들에서 주택신축판매업을 영위하면서 각자의 투자지분을 정해놓고 투자를 해서 수익금을 정산받았으므로 동업관계에서 공동으로 사업을 영위하였다고 보아야 하는데, 구체적으로 각자의 역할분담을 살펴보면 청구인은 동업자들 중에 가장 오래 주택신축판매업을 운영한 경험이 있어 인.허가 등 행정적 업무와 사업수지분석 및 계획수립 등을 하였고, BBB은 주로 현장관리를 맡아서 하였으며 참가인의 경우 사업자등록을 할 명의상 대표인 AAA등을 데려오고 AAA등의 명의로 사업용통장을 만들어 동업자들에게 제공하였는데 당시 OOO은행 지점장으로 근무하고 있어 쟁점사업장들에 출.퇴근하지는 못하였지만 평일 저녁이나 주말에 청구인 등과 회의를 하면서 분양 현황, 자금 사용 등 사업진행현황에 대하여 검토하였다(그 외 FFF는 서류작성, 계좌이체, 그 외의 사무업무를 도맡아 하였고, EEE은 청구인과 함께 사업수지분석, 사업계획수립, 인.허가 등 행정업무를 처리하였다).

(바) AAA등은 청구인의 부탁을 받고 OOO원을 대가로 명의만 대여해준 것이라고 주장하고 있는데, 일면식도 없는 청구인을 믿고 명의를 빌려준다는 것은 상식적이지 않고 청구인은 이들에게 명의대여의 대가로 OOO원을 지급한 사실이 없는바, 결국 참가인이 청구인과의 동업을 하는 과정에서 적극적으로 이들의 명의와 사업자등록에 필요한 서류, 통장, 도장 등을 빌려 청구인에게 건네준 것으로 보아야 한다.

(사) 참가인은 쟁점사업장들에 대하여 자금을 투입하고 지분비율에 따라 수익금을 정산받은 내역이 있고, 참가인이 AAA 명의로 BBB과 작성한 동업계약서에는 OOO사업장에 대하여 동업을 하기로 하고 출자지분에 근거하여 권리 및 의무를 공유한다는 내용이 명확하게 기재되어 있으며, 참가인과 청구인 사이에 작성된 투자약정서에도 상호 협의하여 쟁점사업장들을 경영하기로 한다는 내용 등이 기재되어 있다.

(아) 특히 AAA 및 BBB 명의로 사업자등록을 한 OOO사업장의 주택신축판매수입과 관련하여 청구인, 참가인, BBB이 1/3씩 균등하게 세금을 부담한 사실이 있는데, 만일 참가인이 동업관계가 아니었다면 세금을 납부할 이유가 전혀 없었을 것이다.

(자) 처분청은 쟁점사업장들의 사업자등록신청서, 동업계약서, 쟁점사업장들과 관련한 부동산 매수계약서 및 분양계약서 등에 청구인의 연락처 또는 청구인의 주민등록번호가 기재되어 있다는 이유로 청구인이 쟁점사업장들을 단독으로 운영하였다고 보았으나, 이는 위 사업자등록신청서 등을 작성한 OOO세무사 사무실(청구인이 오랫동안 세무 대리를 의뢰하였던 곳이다)의 직원이 기존에 청구인 명의로 작성되어 있던 사업자등록신청서 등에서 이름만 변경하고 미처 구체적인 인적사항을 변경하지 못하여 일어난 실수일 뿐이고, 분양계약서의 경우 약 100세대의 분양계약서 중 일부 35개의 분양계약서에만 청구인의 연락처가 기재되어 있는 것으로 확인되는데 이는 청구인이 다른 동업자들보다 업계에 지인들이 많았고 사업에 대해서도 잘 알고 있어 의사소통이 원활한 자신의 연락처를 알려주었기 때문이다.

(차) 처분청은 청구인이 자신의 핸드폰 번호 등으로 CCC 및 DDD 명의 통장의 거래를 하였고 위 통장의 거래내역을 근거로 주택신축판매업의 수익금이 모두 청구인에게 귀속되었다고 하나, 오히려 이는 청구인, 참가인, EEE, FFF 등이 실제로 동업을 하였다는 사실을 나타내주고 있는 것이다.

(카) 마지막으로 이 사건은 처분청의 1차 처분과 관련하여 살펴봐야 하는데, 조사청이 1차 처분과 관련하여 청구인 및 BBB을 「조세범 처벌법」위반 혐의로 검찰에 고발하였으나 검찰은 이들에 대한 불기소처분을 하면서 청구인과 BBB의 동업관계를 인정하였고, 청구인 및 BBB이 공동사업을 영위한 사업장의 관할구청장들 역시 청구인 및 BBB을 실제사업자라고 보았다는 사실을 감안하면 이 사건의 경우 역시 청구인이 단독으로 사업을 영위한 것이 아니라는 것을 알 수 있다.

(2) 설령 쟁점사업장들이 청구인의 명의위장 사업장이라고 하더라도 명의위장 사실 외에 조세포탈 목적으로 적극적인 행위를 한 사실이 없으므로 부정과소신고가산세를 적용하여서는 아니된다.

(가)

「국세기본법」제26조의2

제1항 제1호, 같은 법 시행령 제12조의2 제1항 및

「조세범 처벌법」제3조

제6항 등이 말하는 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말한다고 할 것이고, 어떤 다른 행위의 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니하거나 허위의 신고 또는 고지를 하는 것은 부정행위에 해당되지 아니한다고 할 것이다.

(나) 그런데, 쟁점사업장들의 명의자들은 쟁점사업장들에서 발생한 수입금액을 누락하거나 비용을 과다계상한 사실이 전혀 없고, 쟁점사업장들에 관한 세금을 전액 납부하였으며, 허위의 매매계약서를 작성하는 등의 행위를 한 사실도 없으므로 단지 다른 사람 명의로 사업자등록을 하였다고 하여 이를 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당한다고 볼 수는 없다

(다) 검찰 역시 청구인이 적극적으로 허위의 자료를 제출한 것이 아니고 조사청에서 세액계산만 다시 하여 청구인에게 세금을 부과하면 되는 것일 뿐이어서 청구인의 행위가 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하지 않는다고 판단하였다.

나. 처분청 의견

(1) 쟁점사업장들에 관한 사업자등록신고서에 청구인의 핸드폰번호 및 주민등록번호가 기재되어 있는 점, 쟁점사업장들의 명의상 사업자인 CCC 등의 은행통장에서 청구인 명의의 은행통장으로 주택신축판매수입금액이 이체된 사실이 확인되는 점 등에 비추어 쟁점사업장들은 청구인이 단독으로 운영한 사업장이다.

(가) 공동사업 여부를 가리는 본질적 징표는 공동사업자들 사이에 소득금액분배가 있었는지 여부인데, 청구인은 공동사업자별 소득분배비율에 따라 소득금액을 분배한 구체적인 자료를 제시하지 못하고 있는 반면, 청구인이 사업자등록신청, 공사현장 관리.감독, 사업용계좌의 입출금 관리 등 사업을 총괄적으로 진행한 사실이 확인되므로 쟁점사업장들의 실제사업자는 청구인이라고 보아야 한다.

(나) 쟁점사업장들의 명의사업자인 AAA등과 이들의 명의를 빌려 청구인에게 건네준 참가인의 진술내용에 따르면, 청구인이 쟁점사업장들에 관한 자신의 종합소득세를 줄이기 위하여 명의를 빌려줄 것을 요청한 것이 확인된다.

(다) 쟁점사업장들의 사업자등록신청서 및 사업자등록정정신고서에는 청구인의 핸드폰번호 및 주민등록번호가 기재되어 있다.

(라) CCC 및 DDD 명의의 은행통장 거래내역을 보면 모든 입출금 거래가 청구인의 핸드폰 번호 또는 사업장의 전화번호로 이루어졌고(텔레뱅킹), 쟁점사업장들의 주택신축판매수입이 전부 청구인 명의의 통장으로 입금된 사실이 확인된다.

(마) 쟁점사업장들 소재지 관할구청장들은 청구인이 쟁점사업장들 소재 토지 및 건물의 실소유자라고 보아 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 (이하 “부동산실명법”이라 한다) 위반 혐의로 청구인에게 과징금부과처분을 하였는데, 특히 쟁점사업장들 중 OOO사업장과 관련하여 OOO법원은 청구인이 위 사업장의 유일한 실사업자이고, 청구인과 참가인 및 BBB은 동업관계가 아니라고OOO 판시하였다.

(2) 청구인은 쟁점사업장들에서 발생한 수입금액을 자신의 명의로 신고할 경우 기준경비율의 적용을 받을 것을 알고, AAA등 명의로 사업자등록을 하는 방법으로 단순경비율을 적용받고 소득금액을 분산신고하여 2013년부터 2016년까지 쟁점사업장들에서 발생한 소득금액 중 OOO원을 과소신고하고 종합소득세 OOO원을 포탈하였는데, 이는

「조세범 처벌법」제3조

제6항 제4호의 “재산의 은닉, 소득·수익·행위·거래의 조작 또는 은폐”에 해당하거나 같은 항 제7호의 “그 밖의 위계에 의한 행위 또는 부정한 행위”에 해당하는 것으로 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 적극적인 행위에 해당한다.

(가) 대법원은 누진세율 회피, 수입의 분산, 감면특례의 적용, 세금 납부를 하지 아니할 무자력자의 명의 사용 등과 같이 명의위장이 조세회피의 목적에서 비롯되고 나아가 여기에 허위의 회계장부 작성·비치 등과 같은 적극적인 행위까지 부가된다면 이는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 행위에 해당한다OOO는 입장인바, 청구인이 복식부기의무자 및 기준경비율이 적용되는 것을 회피하고 단순경비율로 종합소득세를 신고ㆍ납부하기 위하여 AAA등 명의로 주택신축판매업을 운영하고, 결과적으로 소득금액 OOO원을 과소신고하고 종합소득세 OOO원을 포탈하였으므로 청구인의 명의위장 행위에 조세회피 목적이 없었다고 보기 어렵다.

(나) 또한, 청구인은 명의위장 사실을 적극적으로 은닉하기 위하여 청구인과 특수관계가 없으면서 1회성으로 명의대여를 할 수 있는 사람들을 모집하였고, 사업자등록신청 시 허위의 동업계약서, 허위의 부동산취득계약서, 허위의 부동산 등기부등본을 제출하는 등 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하는 적극적 행위를 하였는바, 이는 사기 기타 부정한 행위에 해당한다.

다. 참가인 주장

참가인은 쟁점사업장들에 대한 단순 투자자에 불과할 뿐, 청구인과 동업을 한 사실이 없다.

(1) 참가인이 청구인과 작성한 투자약정서를 보면 원금 반환이 보장되어 있고, 청구인이 각종 제세공과금 및 미지급금을 책임지도록 규정되어 있는 등 참가인과 청구인은 동업관계가 아니고 청구인이 쟁점사업장들의 사업주체임이 확인된다.

(2) 청구인은 쟁점사업장들에서 발생한 수익금을 참가인의 지분비율에 따라 지급하였다고 주장만할뿐 이에 대한 증빙을 제시하지 못하고 있는 반면, 참가인이 위 투자약정서에 따라 투자금 OOO원을 제외한 수익금으로 총 OOO원을 지급받았다는 사실이 은행계좌 거래내역을 통하여 확인된다.

(3) OOO사업장의 관할 구청인 OOO구청장은 당초 참가인을 위 사업장의 토지 및 건물의 실제 소유자라고 보고 부동산실명법 위반혐의로 검찰에 고발하는 한편 참가인에게 과징금부과처분을 하였으나, OOO검찰청은 참가인이 위 토지 및 건물의 실제 소유자가 아니라고 보아 불기소처분하였고, OOO법원 역시 청구인과 참가인이 동업관계가 아니라고 보아 위 과징금부과처분을 취소한다고 판시OOO하였다.

(4) 참가인이 청구인과 작성한 확인서는 청구인이 확인서 문구를 미리 작성해 놓고 서명을 하지 않을 경우 OOO사업장 관련 종합소득세를 부담할 수 없다고 하여 어쩔 수 없이 서명한 것이고, 청구인이 제출한 동업계약서는 참가인이 작성에 동의한 사실이 전혀 없는 서류로 사후 위조한 것으로 보인다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 쟁점사업장들을 참가인과 공동으로 영위하였다는 청구주장의 당부

② 타인의 명의로 사업자등록을 한 것이 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하지 않는다는 청구주장의 당부

나. 관련 법령

(1) 소득세법

제43조(공동사업에 대한 소득금액 계산의 특례) ① 사업소득이 발생하는 사업을 공동으로 경영하고 그 손익을 분배하는 공동사업[경영에 참여하지 아니하고 출자만 하는 대통령령으로 정하는 출자공동사업자(이하 "출자공동사업자"라 한다)가 있는 공동사업을 포함한다]의 경우에는 해당 사업을 경영하는 장소(이하 "공동사업장"이라 한다)를 1거주자로 보아 공동사업장별로 그 소득금액을 계산한다.

③ 거주자 1인과 그의 대통령령으로 정하는 특수관계인이 공동사업자에 포함되어 있는 경우로서 손익분배비율을 거짓으로 정하는 등 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 제2항에도 불구하고 그 특수관계인의 소득금액은 그 손익분배비율이 큰 공동사업자(손익분배비율이 같은 경우에는 대통령령으로 정하는 자로 한다. 이하 "주된 공동사업자"라 한다)의 소득금액으로 본다.

제81조의4(공동사업장 등록ㆍ신고 불성실 가산세) ① 공동사업장에 관한 사업자등록 및 신고와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 가산세로 해당 과세기간의 종합소득 결정세액에 더하여 납부하여야 한다.

1. 공동사업자가 제87조 제3항에 따라 사업자등록을 하지 아니하거나 공동사업자가 아닌 자가 공동사업자로 거짓으로 등록한 경우 : 등록하지 아니하거나 거짓 등록에 해당하는 각 과세기간 총수입금액의 1천분의 5

2. 공동사업자가 제87조 제4항 또는 제5항에 따라 신고하여야 할 내용을 신고하지 아니하거나 거짓으로 신고한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우 : 신고하지 아니하거나 거짓 신고에 해당하는 각 과세기간 총수입금액의 1천분의 1

② 제1항에 따른 가산세는 종합소득산출세액이 없는 경우에도 적용한다.

(2) 국세기본법

제14조(실질과세) ① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.

제26조의2(국세 부과의 제척기간) ① 국세는 다음 각 호에 규정된 기간이 끝난 날 후에는 부과할 수 없다. 다만, 조세의 이중과세를 방지하기 위하여 체결한 조약(이하 "조세조약"이라 한다)에 따라 상호합의 절차가 진행 중인 경우에는 「국제조세조정에 관한 법률」 제25조에서 정하는 바에 따른다.

1. 납세자가 대통령령으로 정하는 사기나 그 밖의 부정한 행위(이하 "부정행위"라 한다)로 국세를 포탈(逋脫)하거나 환급ㆍ공제받은 경우에는 그 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간[「국제조세조정에 관한 법률」 제2조 제1항 제1호에 따른 국제거래(이하 "국제거래"라 한다)에서 발생한 부정행위로 국세를 포탈하거나 환급ㆍ공제받은 경우에는 15년간]. 이 경우 부정행위로 포탈하거나 환급ㆍ공제받은 국세가 법인세이면 이와 관련하여

「법인세법」 제67조

에 따라 처분된 금액에 대한 소득세 또는 법인세에 대해서도 그 소득세 또는 법인세를 부과할 수 있는 날부터 10년간(국제거래에서 발생한 부정행위로 법인세를 포탈하거나 환급ㆍ공제받아 「법인세법」 제 67조에 따라 처분된 금액에 대한 소득세 또는 법인세의 경우에는 15년간)으로 한다.

제47조의3(과소신고ㆍ초과환급신고가산세) ① 납세의무자가 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고(예정신고 및 중간신고를 포함하며, 「교육세법」 및 「농어촌특별세법」 에 따른 신고는 제외한다)를 한 경우로서 납부할 세액을 신고하여야 할 세액보다 적게 신고(이하 이 조에서 "과소신고"라 한다)하거나 환급받을 세액을 신고하여야 할 금액보다 많이 신고(이하 이 조에서 "초과신고"라 한다)한 경우에는 과소신고한 납부세액과 초과신고한 환급세액을 합한 금액(이 법 및 세법에 따른 가산세와 세법에 따라 가산하여 납부하여야 할 이자 상당 가산액이 있는 경우 그 금액은 제외하며, 이하 "과소신고납부세액등"이라 한다)의 100분의 10에 상당하는 금액을 가산세로 한다. 다만, 「부가가치세법」에 따른 사업자가 같은 법 제48조 제1항ㆍ제4항, 제49조 제1항, 제66조 및 제67조에 따른 신고를 한 경우로서 영세율과세표준을 과소신고(신고하지 아니한 경우를 포함한다)한 경우에는 과소신고납부세액등의 100분의 10에 상당하는 금액과 그 과소신고된 영세율과세표준의 1천분의 5에 상당하는 금액을 합한 금액을 가산세로 한다.

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 호에 따른 금액을 가산세로 한다.

1. 부정행위로 과소신고하거나 초과신고한 경우 : 다음 각 목의 금액을 합한 금액

가. 부정행위로 인한 과소신고납부세액등의 100분의 40(국제거래에서 발생한 부정행위로 과소신고하거나 초과신고한 경우에는 100분의 60)에 상당하는 금액. 다만, 부정행위로 과소신고(

「소득세법」 제70조

및 제124조 또는

「법인세법」 제60조

, 제76조의17 및 제97조에 따른 신고만 해당한다)한 자가 복식부기의무자 또는 법인인 경우에는 그 금액과 부정행위로 인하여 과소신고된 과세표준 관련 수입금액에 1만분의 14를 곱하여 계산한 금액 중 큰 금액으로 한다.

나. 과소신고납부세액등에서 부정행위로 인한 과소신고납부세액등을 뺀 금액의 100분의 10에 상당하는 금액

⑦ 부정행위로 인한 과소신고납부세액등의 계산과 그 밖에 가산세의 부과에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(3) 국세기본법 시행령

제12조의2(부정행위의 유형 등) ① 법 제26조의2 제1항 제1호에서 "대통령령으로 정하는 사기나 그 밖의 부정한 행위"란

「조세범 처벌법」 제3조

제6항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.

(4) 조세범 처벌법

제3조(조세 포탈 등) ⑥ 제1항에서 "사기나 그 밖의 부정한 행위"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위를 말한다.

1. 이중장부의 작성 등 장부의 거짓 기장

2. 거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성 및 수취

3. 장부와 기록의 파기

4. 재산의 은닉, 소득ㆍ수익ㆍ행위ㆍ거래의 조작 또는 은폐

5. 고의적으로 장부를 작성하지 아니하거나 비치하지 아니하는 행위 또는 계산서, 세금계산서 또는 계산서합계표, 세금계산서합계표의 조작

6.

「조세특례제한법」 제24조

제1항 제4호에 따른 전사적 기업자원관리설비의 조작 또는 전자세금계산서의 조작

7. 그 밖에 위계(僞計)에 의한 행위 또는 부정한 행위

다. 사실관계 및 판단

(1) 이 사건 조사 및 처분의 상세내역, 청구인과 참가인 간 체결한 투자약정서 및 동업계약서, 청구이유서 등의 심리자료를 종합하면 다음의 사실이 나타난다.

(가) 조사청은 이 사건 조사에 앞서 2018.1.18.부터 2018.7.26.까지 2013년부터 2016년까지 과세기간에 관하여 청구인에 대한 개인사업자 통합조사를 실시한 결과, 청구인이 아래 ＜표2＞와 같이 OOO 등에서 BBB 등 명의로 주택신축판매업 사업자등록을 하고 종합소득세를 신고하는 방법으로 조세를 탈루하였다고 보아 관련 조사결과를 처분청에 통보하는 한편, 청구인과 BBB을 「조세범 처벌법」위반 등의 혐의로 OOO검찰청 OOO지청에 고발하였고, 처분청은 이에 따라 2018.10.1. 청구인에게 2014년∼2016년 귀속 종합소득세 합계 OOO원(부정과소신고가산세 등 포함)을 경정.고지(이하 “1차 처분”이라 한다)하였는데, 청구인은 이에 대하여 불복을 제기하지 않았다.

＜표2＞ 1차 처분과 이 사건 처분 관련 사업장

OOO

(나) 조사청은 참가인으로부터 청구인에 대한 탈세제보를 받고

「국세기본법」제81조의4

제2항 제1호에 근거하여 이 사건 조사를 하였는데, 이 사건 조사시 확인된 내용은 다음과 같다.

1) 등기사항전부증명서상 위 ＜표2＞의 명의사업자들이 쟁점사업장들 소재 토지를 취득한 것으로 되어 있고, 쟁점사업장들에 관한 사업자등록신청서 및 분양계약서에 기재된 내용 중 특이사항은 아래 ＜표3＞과 같다.

＜표3＞ 쟁점사업장들의 사업자등록신청서 등에 기재내용

OOO

2) 청구인 명의 계좌와 CCC 명의 계좌(OOO은행 계좌, OOO사업장 및 OOO①사업장의 사업용계좌) 및 DDD 명의 계좌(OOO은행 및 OOO은행 계좌) 간 텔레뱅킹 이체내역은 아래 ＜표4＞ 및 ＜표5＞와 같고, 텔레뱅킹 사용자정보에 따르면, 위 자금이체는 청구인의 핸드폰(010-6300-****) 및 청구인 사업장 전화(02-334-****)를 이용하여 이루어진 것으로 나타난다.

＜표4＞ 청구인과 CCC 간 통장거래내역

OOO

＜표5＞ 청구인과 DDD 간 통장거래내역

OOO

3) BBB은 OOO사업장에 관하여 2012.12.27. 단독으로 사업자등록신청서를 제출하였다가, 2013.3.27. AAA을 공동사업자로 하는 내용의 사업자등록정정신고서를 제출하면서 그 첨부서류로 아래 ＜표6＞의 동업계약서(이하 “이 사건 동업계약서”라 한다)를 제출하였다.

＜표6＞ BBB과 AAA 명의로 작성된 2012.12.26.자 동업계약서

OOO

4) 참가인은 2012.3.16.과 2014.11.5. 청구인과 사이에 AAA등 명의로 쟁점사업장들에 관한 투자약정서(아래 ＜표7＞ 참조, 이하 “이 사건 투자약정서”라 한다)를 작성하였다.

＜표7＞ 쟁점사업장들에 2014.11.5.자 투자약정서

OOO

5) OOO서장은 OOO사업장의 주택분양 관련 사업소득이 기준경비율 대상임에도 단순경비율로 신고하였다고 하여 2017년 8월과 11월경 AAA에게 종합소득세 OOO원을 경정·고지하였는데, 이와 관련하여 참가인은 2017.8.23. BBB으로부터 위 종합소득세 및 지방소득세 중 일부인 OOO원을 수령하였다는 내용의 확인서(아래 ＜표8＞ 참조, 이하 “이 사건 확인서”라 한다)를 작성ㆍ날인하였다.

＜표8＞ 참가인의 2017.8.23.자 확인서

OOO

6) 청구인 및 참가인 등은 이 사건 조사 당시 조사청과의 문답에서 아래 ＜표9＞∼＜표12＞와 같이 진술하였다.

＜표9＞ 청구인에 대한 심문조서(2019.1.4.∼1.16. 작성) 중 주요내용

OOO

＜표10＞ 참가인에 대한 심문조서(2019.1.7. 작성) 중 주요내용

OOO

＜표11＞ AAA에 대한 심문조서(2018.12.31. 작성) 중 주요내용

OOO

＜표12＞ CCC에 대한 심문조서(2018.12.27. 작성) 중 주요내용

OOO

7) 처분청은 조사청으로부터 이 사건 조사 결과를 통보받고, 청구인이 쟁점사업장들과 관련하여서도 위 ＜표1＞의 명의사업자의 명의로 사업자등록을 하였다고 보아 이 사건 처분(아래 ＜표13＞ 참조)을 하였다.

＜표13＞ 이 사건 처분의 내용

OOO

8) 한편, 조사청은 이 건과 관련하여 청구인이 AAA등의 명의로 주택신축판매업 사업자등록을 하여 분양수입금액을 분산ㆍ은닉하는 방법으로 종합소득세 OOO원을 탈루하였다고 보아 청구인을

「조세범 처벌법」제3조

제1항 제2호 등에 따라 정범으로 고발하고 참가인의 경우 청구인에게 AAA등의 명의대여를 알선하는 등의 방법으로 청구인의 조세탈루를 조력하였다고 보아 종범으로 고발하였는데, OOO검찰청(OOO지청)은 증거불충분으로 2019.8.9. 청구인 및 참가인에 대한 불기소결정을 하였다.

＜표14＞ 검찰의 불기소결정서OOO

OOO

(다) 청구인과 참가인이 동업관계였는지 여부에 대하여 청구인과 처분청 및 참가인의 주장을 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.

1) 이 사건 동업계약서에 대하여 참가인은 청구인이 이는 위조한 문서이고, 참가인이 동작구청장을 상대로 제기한 과징금부과처분취소소송에서 담당 판사가 청구인에게 이 사건 동업계약서의 원본을 제출할 것을 요청하였으나 청구인이 이를 제출하지 못하였다고 주장하고 있고, 청구인은 이 사건 동업계약서는 위조된 것이 아니라 청구인이 당시 동업자였던 참가인, BBB과 논의하여 BBB 및 AAA 공동 명의로 사업자등록을 하는 과정에서 법무사의 요청에 따라 관할 세무서에 제출하기 위하여 형식상 작성한 서류이고, 원본은 사업자등록변경신고시 관할 세무서에 제출하여 사본만 소지하고 있는 상태라고 주장한다.

2) 이 사건 투자약정서에 대하여 청구인은 약정서 내용상 원금 반환이 보장되어 있고 주택신축사업이 시작되기도 전인 계약체결 당시에 이익금액이 확정적으로 정해져 있으며(제2조 전단), 각종 제세공과금 등에 대해서 청구인이 책임진다고 규정하고 있고(제2조 후단), 인사 등 경영에 관한 모든 사항에 대하여 청구인이 운영한다(제3조)고 규정하고 있으나 동업자의 구성원, 출자지분의 비중, 이익분배 및 사업결정에 관한 참여권 보장 등의 내용이 없는 것을 보면 위 투자약정서는 금전소비대차계약서에 해당한다고 주장하는 반면, 청구인은 참가인의 투자지분에 따라 OOO원과 OOO원을 지급하기로 하였고, 참가인이 OOO은행 지점장으로 쟁점사업장들에 직접 관여할 수 없었으므로 청구인 등에게 실무적인 업무를 위임하기로 하였으며(제3조), 참가인과 청구인 등이 각자의 투자지분에 근거하여 권리와 의무를 공유하기로 하였을 뿐만 아니라(제5조), 신뢰와 성실의 원칙 아래 협의하여 사업을 경영하기로 한다(제7조)는 내용이 기재되어 있는 것을 보면 청구인과 참가인의 동업관계임이 입증된다고 주장한다.

3) 이 사건 확인서에 대하여 참가인은 2017년 경 OOO서장으로부터 OOO사업장에 관한 OOO원의 종합소득세 부과처분을 받고 청구인에게 이에 대한 납부를 요구하였으나 위 합의서에 서명하는 조건으로 세금을 부담하겠다고 협박함에 따라 OOO원이라도 받기 위해서 어쩔 수 없이 서명을 하였던 것이라고 주장하고 있는 반면, 청구인은 청구인과 BBB, 참가인이 각자의 투자지분대로 1/3씩 세금을 납부하기로 합의하고 위 확인서를 작성한 것이고 위 확인서에서 참가인은 스스로 “동업자”임을 밝히고 있다고 주장한다.

4) 위 ＜표4＞ 및 ＜표5＞의 계좌이체내역과 관련하여 처분청은 CCC 및 DDD 명의의 계좌에서 청구인 명의의 계좌로 OOO원이 초과입금되었으므로 쟁점사업장들 관련 주택신축판매업 수입이 모두 청구인에게 귀속된 것이라는 의견인 반면, 청구인은 2014.8.5. OOO사업장, OOO①사업장 및 OOO②사업장과 관련하여 CCC 명의 OOO은행 계좌 등으로 총 OOO원을 입금하였다가 분양완료 후 OOO원을 돌려받은 것으로, 그 중 OOO원은 투자원금이고 OOO원은 수익금이며, OOO원은 동업자인 FFF를 대신하여 받은 것이라고 주장한다.

5) 쟁점사업장들에서 발생한 수익금 배분과 관련하여 청구인 및 참가인의 주장을 정리하면 아래 ＜표15＞와 같은데, 구체적으로 참가인은 이 사건 투자약정서의 내용대로 쟁점사업장들에 각 OOO원을 투자하여 각 사업장에 대하여 청구인으로부터 아래 ＜표15＞에 따른 수익금을 지급받은 것이 전부임에도 청구인은 수표번호 등 구체적인 증빙도 없이 참가인 등과 수익금을 공동배분하였다고 거짓주장을 한다고 주장하고 있고, 청구인은 참가인이 자신의 이름이 드러나는 것을 피하기 위하여 제3자 명의 또는 현금 및 수표 등을 통해 많은 거래를 하였고, 계좌거래내역의 경우 거래기간이 오래되어 자료를 확보할 수 없었지만, 2014.9.29. 참가인이 본인 명의로 OOO사업장, OOO①사업장 및 OOO②사업장에 대한 투자금 OOO원을 입금한 내역이 있고, 쟁점사업장들에 추가로 OOO원을 투자한 사실이 있다고 주장하고 있다.

＜표15＞ 쟁점사업장들의 수익금 배분 관련 당사자들의 주장

OOO

(라) 한편, 부동산실명법은 부동산에 관하여 명의수탁자 명의로 등기하여서는 아니 된다(제3조 제1항)고 하면서 이를 위반할 경우 명의신탁자에 대해서는 과징금을 부과하고(제5조 제1항) 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처하며(제7조 제1항), 명의수탁자에 대해서는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다(제7조 제2항)고 규정하고 있는데, 관할구청장들이 쟁점사업장들 소재 토지의 등기와 관련하여 명의신탁자와 명의수탁자가 누구인지를 판단하고 이에 따라 과징금부과처분 및 검찰에 고발한 내역을 정리하면 아래 ＜표16＞과 같다.

＜표16＞ 부동산실명법위반 관련 관할 구청장들의 처분 내용

OOO

(마) 관할구청장들이 위 ＜표16＞과 같이 한 고발에 대하여 검찰 및 법원은 아래 ＜표17＞과 같이 판단을 하였거나 심리를 진행 중에 있다.

＜표17＞ 관할구청장들의 고발에 대한 검찰 및 법원의 판단

OOO

1) OOO구청장이 OOO사업장 토지의 실소유자가 청구인이라고 보아 검찰에 고발하자, 검찰은 청구인을 기소(구약식)하였고, OOO법원(OOO지원)은 2019.9.20. 청구인에게 벌금 OOO원을 처한다는 약식명령을 하였는데, 위 법원판결서에는 아래 ＜표18＞과 같이 청구인과 참가인이 동업하였다는 내용이 기재되어 있다.

＜표18＞ OOO법원(OOO지원) OOO 약식명령

OOO

2) OOO구청장은 청구인 및 참가인 등이 OOO사업장의 명의신탁자라고 보아 부동산실명법 위반 혐의로 고발하였는데, OOO검찰청은 청구인을 기소(구약식)하고, 참가인의 경우 OOO사업장 소재 건물 및 토지의 실 소유자라고 볼만한 증거가 충분치 않다고 하여 불기소처분OOO하였다.

＜표19＞ OOO검찰청의 참가인에 대한 불기소처분이유서

OOO

3) OOO구청장은 청구인과 CCC 및 DDD을 부동산실명법 위반 혐의로 고발하였고, 검찰은 청구인만을 기소처분하였으며(CCC 및 DDD은 공소시효 만료로 불기소처분함), OOO지방법원 OOO지원이 OOO로 이에 대한 심리를 진행 중에 있다.

(바) 관할구청장들이 위 ＜표16＞과 같이 한 과징금부과처분에 대하여 행정심판위원회 및 법원은 아래 ＜표20＞과 같이 판단을 하였거나 심리를 진행 중에 있다.

＜표20＞ 관할구청장들의 과징금부과처분에 대한 법원의 판단

OOO

1) OOO구청장은 청구인이 OOO사업장 토지의 실제소유자라고 보아 2018.10.23. 청구인에 대해서 과징금부과처분을 하였고, 이에 대하여 청구인은 행정심판을 거쳐 2019.11.13. OOO법원 OOO로 그 취소를 구하는 소송(참가인 피고보조참가)을 제기하였는데, 위 법원은 청구인과 참가인이 OOO사업장에 관하여 동업 관계가 아니고, 오히려 사업의 완료시점을 불확정기한으로 하여 일정한 금원의 대여에 대한 확정적 이자를 지급받기로 하는 대여ㆍ대차에 유사한 법률관계에 있었다고 보아 2021.2.10. 이를 기각하였다.

2) OOO구청장은 OOO사업장 소재 토지의 실소유자가 청구인, 참가인, EEE, FFF라고 보아 참가인에게 과징금부과처분을 하자, 참가인은 이에 대한 취소소송을 제기하였는데, OOO법원은 청구인과 참가인이 OOO사업장에 관한 동업관계에 있었다고 보기 어렵다고 하여 위 과징금부과처분을 취소하였다OOO

3) OOO구청장은 OOO①ㆍ②사업장의 실소유자가 청구인이라고 보아 청구인에게 과징금부과처분을 하였고, 청구인은 이에 불복하여 OOO법원에 위 과징금부과처분의 취소를 구하는 소송OOO을 제기하였고, 현재 이에 대한 심리가 진행 중에 있다.

(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다.

(가) 우선 쟁점①과 관련하여 청구인은 참가인 등과 공동으로 쟁점사업장들에서 주택신축판매업을 영위하였으므로 쟁점사업장들의 수입금액을 전부 청구인의 수입금액으로 하여 과세한 이 사건 처분이 부당하다고 주장하고 있는데, 공동사업이라 함은 그 사업이 당사자 전원의 공동의 것으로서, 공동으로 경영되고 따라서 당사자 전원이 그 사업의 성공여부에 대하여 이해관계를 가지는 사업을 의미하는 것이므로

「민법」제703조

에 의한 조합계약에 의하여 2인 이상이 서로 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하고, 그 지분 또는 손익분배의 비율 등을 정하여 당사자 전원이 그 사업의 성공 여부에 대하여 직접적으로 이해관계를 가지는 동업형태를 의미한다고 할 것이며, 이때 어떤 사업이 단독사업인지 공동사업인지 여부를 구별하기 위하여는, 계약서의 형식이 동업계약 혹은 조합계약의 형태를 취하고 있는지 여부뿐만 아니라 당사자 사이에 개별적인 출자 여부, 사업의 성과에 따른 이익이나 손실 분배약정의 유무, 공동사업에 필요한 재산에 대하여 합유적 귀속 유무, 사업운영에 내부적인 공동관여 유무, 사업의 대외적인 활동 주체와 형식 등 구체적·실질적 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인바, 청구인은 참가인 등과 사이에 수익분배비율 등을 정한 공동사업약정서 등 공동사업영위 여부를 객관적으로 확인할 수 있는 증빙자료를 제출하고 있지 못한 점, 이 사건 동업계약서 중 일부내용이 청구주장에 부합하는 것으로 해석될 여지가 있으나 청구인에 대한 동작구청장의 과징금부과처분 취소소송의 관할 법원인 OOO법원이 위 동업계약서의 진정성립을 부인하고 있고 달리 청구인이 이를 반박하고 있지 못한 점, 이 사건 투자계약서 및 금융거래내역에 따르면 참가인은 쟁점사업자들에 각 OOO원을 투자하고 분양성과 및 분양수입금액에 관계없이 고정수익금을 지급받은 것으로 나타나고 청구인이 이를 반박할만한 금융자료 등의 구체적인 증빙을 제시하고 있지 못한 점, 쟁점사업장들 소재 토지 등기와 관련하여 청구인 및 참가인 등의 부동산실명법 위반이 문제된 사건에서 OOO법원이 청구인을 쟁점사업장들의 실사업자로 판단한 점 등에 비추어 참가인 등과 쟁점사업장들을 공동으로 영위하였다는 청구주장은 받아들이기 어렵다고 판단된다.

(나) 다음으로 쟁점②에 관련하여 청구인은 AAA등의 명의로 쟁점사업장을 운영하였다고 하더라도 이를 부정행위로 볼 수는 없다고 주장하나, 명의를 위장하여 소득을 얻더라도 그것이 조세포탈과 관련이 없는 행위인 때에는 명의위장 사실만으로

「국세기본법」제26조의2

제1항 제1호의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 할 수 없으나, 그것이 누진세율 회피, 수입의 분산, 세금 납부를 하지 아니할 무자력자의 명의사용 등과 같이 명의위장이 조세회피의 목적에서 비롯되고 나아가 여기에 허위매매계약서의 작성과 대금의 허위지급, 허위의 등기·등록 등과 같은 적극적인 행위까지 부가된다면 이는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다OOO고 할 것인바, 청구인은 쟁점사업장들을 AAA등 명의로 사업자등록하고 수입금액을 이들 명의로 분산·신고함으로써 단순경비율을 적용받고 종합소득세 누진세율을 회피하여 종합소득세 OOO원을 포탈하였고 그 과정에서 쟁점사업장들 소재 부동산을 허위로 등기하고 허위의 매매계약서를 작성하는 등과 같은 적극적인 행위까지 하였으므로 이는 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치지 않고

「조세범처벌법」제3조

제6항 제4호에 의한 ‘소득이나 거래의 조작 또는 은폐에 해당하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위’라 할 것이고, 따라서 청구인에게 부정과소신고가산세를 과세한 이 사건 처분은 잘못이 없다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로

「국세기본법」 제81조

및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.