조심 2010서2264 (2011.08.31)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요 가. 코스닥 상장법인인 청구법인의 최대주주 겸 대표이사인 OOO은 2006.5.31. 소유지분(32.8%, 2,232,302주) 전부와 경영권을 주식회사 OOO라 한다)와 주식회사 OOO”이라 하며 통칭할때는 “청구외법인”이라 한다)에게 110억원에 매각하는 계약을 체결(잔금지급일 2006.6.1.)하면서, 같은 날인 2006.5.31. 청구법인은 청구외법인의 주주들로부터 청구외법인의 비상장주식 100%(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 현물출자 받고 쟁점주식의 평가액(OOO회계법인에서 「증권거래법」제190조의2 등의 규정에 따라 OOO 1주당 1,685,151원으로, OOO 1주당 684,836원으로 평가하였으며, 이하 “쟁점평가액” 또는 “쟁점거래가액”이라 한다)을 근거로 산정된 교환비율로 청구법인의 신주(OOO회계법인에서 「증권거래법」제190조의2 등의 규정에 따라 기준주가와 자산가치 중 큰 금액인 기준주가로 하여 1주당 2,308원으로 평가)를 교부하기로 하는 포괄적 주식교환에 관한 계약(이하 “쟁점계약”이라 한다)을 체결하였고, 이 후 2006.7.13. 청구법인의 임시주주총회에서 당해 포괄적 주식교환 거래(이하 “쟁점거래”라 한다)를 승인하였으며, 청구외법인의 주주는 2006.8.14. 쟁점주식을 청구법인에 현물출자하고 청구법인은 청구법인의 신주를 청구외법인 주주들에게 교부하여 청구법인은 청구외법인의 완전모회사가 됨으로써 쟁점거래는 완료되었다. 나. 서울지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2009.8.25.부터 2009.10.20.까지 청구법인과 청구외법인에 대하여 법인제세 및 주식변동조사를 실시하였으며, 쟁점거래와 관련한 청구외법인 주식의 시가를 「상속세 및 증여세법」시행령 제54조 에 규정하는 보충적 평가방법으로 평가하고, 청구법인이 쟁점주식을 고가양수한 것으로 보아 특수관계자(청구법인과 청구외법인의 주주)와의 시가초과액 18,150,258,728원을 부당행위계산부인하여 익금산입 상여 등 소득처분하고, 특수관계 없는 자로부터의 정상가격 초과액 18,289,953,783원을 비지정기부금으로 보아 손금불산입하고 기타사외유출로 소득처분하면서 투자유가증권 취득가액 36,440,212,511원을 손금산입하고 유보처분하는 내용의 2006년 귀속 법인세 경정결의서(안)을 처분청에 통보하였다. 다. 처분청은 조사청으로부터 통보받은 내용에 따라 2010.3.16. 법인세 경정 및 청구법인에게 소득금액변동통지를 하였다(이후, 청구법인이 원천징수의무를 이행하지 않음에 따라 2010.6.7. 청구법인에게 근로소득세 5,605,083,040원과 기타소득세 415,517,500원 합계 6,020,600,540원을 고지하였다.) 라. 청구법인은 이에 불복하여 2010.5.14. 심판청구를 제기 하였다. 2. 청구법인 주장 및 처분청 의견 가. 청구법인 주장 (1) 청구법인의 쟁점주식에 대한 외부기관의 평가는 적정하게 이루어 졌으며, 쟁점주식에 대한 다수 제3자의 평가액 또는 거래가액에 비추어 보거나, 시장에서 다수의 제3자 및 금융감독기관이 시가임을 인정한 사실 등으로 보아 외부기관의 평가가액은 시가에 해당하며, 이를 부인하는 경우 「증권거래법」과「상속세 및 증여세법」상 평가방법의 상충으로 납세자는 거래 자체를 할 수 없는 것이며, 구체적인 이유는 아래와 같다. 가) 쟁점주식에 대한 외부기관의 평가는 적정하게 이루어 진 것이다. 쟁점주식의 평가는 강행법규인 「증권거래법」제190조의2 및 동법 시행령 제84조의7 , 동법 시행규칙 제36조의12 ,「유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정」(이하 “유발공규정”이라 한다) 제82조 및「유가증권의 발행 및 공시등에 관한 규정 시행세칙」(이하 “유발공시행세칙”이라 한다) 제5조 내지 제9조에 근거하여 외부기관인 OOO회계법인에서 공정하게 평가(이하 “쟁점평가”라 하며, 쟁점평가에 따라 작성된 평가서를 “쟁점평가서”라 한다)한 것이므로 쟁점평가액을 시가로 인정하여야 한다. 처분청은 쟁점평가 당시 2개 사업연도에 대한 추정매출액(국내.해외)과 실현된 매출액의 차이가 크기 때문에 쟁점평가는 허구라고 주장하나, 엔터테인먼트 산업을 비롯한 모든 산업에 있어서 기획 시점과 실현 시점 간에는 매우 큰 괴리가 있는 것이 실물경제의 현실임을 고려할 때, 처분청의 주장은 경제적 합리성이 결여되어 있다. 청구법인의 경우 시장상황, 공동제작자·PD·방송사와의 문제, 출연연예인의 개인사정 등으로 실행되지 못한 사업도 일부 있으나, 외부평가 당시 계획되었던 사업들 중 대부분은 실제로 실행.제작되었다. 즉, 외부평가기관이 매출추정 시 근거가 되었던 청구외법인의 총 48개 사업계획 중 30개 사업이 실제로 실행되었고, 평가당시 평가근거가 된 사업에는 포함되지 않았으나 추가로 19개 사업이 더 실행되었다. 다만 매출액 발생시기에 있어서 2006.5.31. 매출액 추정 시점에서는 2006, 2007년에 드라마 관련 매출이 발생할 것으로 예측하였으나 2006년 평가 당시 기획하였던 드라마 제작이 2007.8월부터 시작되었고, 2010년 10월 현재는 더욱 활발한 제작이 진행되고 있어 평가 당시의 추정이 허구가 아님을 증명하고 있다. 청구법인은 2006.10.16 드라마 제작 부문을 특화하고자 청구외법인의 인력 중 드라마 제작 인력(대표였던 청구외 OOO 등)을 분리하여 드라마 제작 전문회사인 OOO 100% 자회사로 설립하였고, 동 자회사를 통해 당초 청구외법인에서 계획하였던 드라마 사업을 2010년 현재까지 진행 중에 있으며, 동 자회사는 청구법인의 100% 자회사이므로 상호만 바뀌었을 뿐 청구법인의 기업가치에 미치는 영향은 청구외법인으로 사업을 영위하는 것과 동일하다. 한편, 평가 직전연도인 2005년 말 동종업계의 재무현황을 보면, OOO 경우는 각각 14.65% 및 15.68%의 매출순이익율을 기록한 반면, 업계 상위권 경쟁회사 및 현재 코스닥에 등록되어 있는 동종업계 회사들 중 1개 회사(OOO 5.42%)를 제외한 모든 회사가 2005년말 시점에서는 적자를 기록하고 있어, 청구외법인이 동종업계의 타 회사에 비하여 현저히 좋은 상황임을 알 수 있고, 이는 미래 수익가치의 추정이 단순한 허구가 아님을 반증한다. 처분청은 쟁점거래의 계약 시점(2006.5.31.) 이전(2006.3.21.)에 OOO회계법인의 주식평가(이하 “최근일평가”라 하며, 최근일평가에 의해 작성된 평가서를 “최근일평가서”라 한다) 내용과 쟁점평가 내용이 현저하게 차이가 있으며, 최근일평가는 객관적이고 공정한 반면 쟁점평가는 객관적인 근거 없이 매출추정자료를 임의로 부풀려 작성하였다고 주장하나, 최근일평가(2006.3.21.)이후 청구외법인은 2차에 걸친 유상증자(2006.5.4. 및 2006.5.10.)로 인해 각각 51.99억원 및 48.87억원, 합계 100.86억원의 현금이 유입되었으며, 각각 0.9억원 및 3.4억원에 불과하던 OOO 총순자산가치가 각각 52.8억원 및 64.9억원으로 급격히 증가하였으며, 동 순자산 가치는 전액 현금이 유입된 것이므로 최근일 평가시 미래 추정매출액 산정에 있어 실현가능성이 낮았던 프로젝트들이 현금 유입 증가로 인해 실현가능성을 높게 평가할 수 있는 충분한 이유가 있었고, 순자산가치가 각각 54.6배 및 19.2배가 증가한 상황에서 두 평가기관의 평가가 달리 나오는 것이 오히려 합리적이라 할 것이고, 처분청은 쟁점평가 당시 청구외법인의 1∼4월의 매출액을 허위로 과대추정(약20억원) 하였다고 주장하나, 이는 2006.4월 당시 기획중이었던 드라마 가제 OOO 대하여 일본 1위의 광고회사(일본은 광고회사가 드라마 편성권도 보유한다) “OOO”에서 드라마 판권 선매입(제작전 매입)을 하기로 하였으며, 이에 2006.4.12. OOO 계약을 체결하고(20억원) 매출액으로 계상하였으나, 제작이 연기되어 2006.7월 전산으로 매출액을 취소한 것에 따른 것이다. 한편, OOO 동 선매입액은 OOO 제작이 재개된 2007.8월 실제로 실행되었으며, 2007.8월 OOO 선매입 금액은 2006.4월의 금액과 동일한 20억원으로서 2007.8.24. 5억원, 2007.8.27. 4억원, 2009.1.30. 8억원, 2009.6.22. 2억원, 합계 20억원이 입금되어 매출로 계상하였다. 따라서, 2006.5.2.7 평가시점에서는 20억원의 매출액을 포함시키는 것이 타당한 것이었다. 처분청은 쟁점평가서상 주식교환.이전비율 평가의견서의 머리말“2006.1.1.부터 2007.12.31.로 종료되는 2회계연도의 추정재무제표는 완전자회사의 경영자가 제공한 기초자료와 담당자의 면담을 통해 획득한 완전자회사가 속한 산업의 산업전망 및 경영정보에 근거하여 추정한 바, 완전자회사의 영업환경이나 국내외 경제상황의 변화에 따라 실제와 추정치는 차이가 발생할 수 있으며, 그 차이는 매우 중요할 수도 있습니다.”을 인용하면서 쟁점평가가 잘못되었다는 근거로 제시하고 있으나, 위 머리말 문구는 국내 모든 주식평가의견서 및 회계.법무법인의 각종 의견서에 공통으로 들어가는 Disclaimer문구(평가자 또는 의견서작성자가 자신의 책임범위를 축소하기 위해 의견서에 삽입하는 문구)임에도 이런 문구를 근거로 자료의 신뢰성에 대한 검증이 없다고 주장하는 것은 이해할 수 없으며, 처분청은 “대표이사 등에게 쟁점평가의 기초자료를 작성한 경위에 대한 질문조사 결과, 회의실에서 평가서식(기본 틀)에 맞추어 임원들이 설명하는 대로 워드로 정리하여 작성되었으며 향후수익은 객관적인 데이터 없이 본인 등이 미래 예상매출액을 감안하여 추정손익계산서를 작성하였다”는 주장을 하면서, 처분청의 질문조사에 답변자인 안정호 등이 매출추정에 객관적인 데이터가 없었다고 답변한 것으로 주장하나, 이는 답변자들이 처분청으로 불려가 아침부터 밤까지 조사받고 마지막에 미리 적어둔 문서를 내밀며 서명하라고 해서 서명한 것에 불과한 것으로 이를 근거로 쟁점평가가 잘못되었다는 처분청의 주장은 부당하며, 매출추정은 계약서, 사업계획서, OOO 등의 외부기관에서 발표한 업계동향 및 향후 시장분석자료 등 적정한 자료들을 근거로 한 것이다. 나) 쟁점주식에 대한 다수 제3자의 평가액 또는 거래가액에 비추어 볼 때 쟁점주식의 거래가액은 시가임이 확인된다. 쟁점계약 시 쟁점주식의 거래가액(평가액)이 법인세법상 시가의 정의에 부합하였음을 보여주는 특수관계 없는자 간의 거래가액 및 기관투자자인 OOO 한다), OOO 한다) 등의 평가액은 아래 ＜표1＞과 같으며, 처분청의 평가액보다 현저히 높고 쟁점평가액과 유사하여, 처분청의 평가액은 시가를 전혀 반영하지 못하고 있음을 증명해 주고 있다. OOO 위 ＜표1＞의 제3자 개인간 거래 내용을 보면, 쟁점거래의 계약체결일(2006.5.31.)을 전후한 시점에서 OOO 각 2차에 걸쳐 제3자 배정 유상증자를 실시하였고, OOO 4회의 특수관계 없는 개인들 간의 거래가 발생하였으며, 쟁점거래 계약시점을 전후한 유상증자 및 제3자 거래가액은 OOO 625,000원～1,086,957원, OOO 300,000원～473,934원으로 처분청의 보충적평가액인 OOO 333,296원, OOO 132,427원 보다 현저히 높은 가액으로 처분청의 평가는 시가를 반영하지 못하고 있는 것이다. 위 ＜표1＞의 OOO 평가의 내용을 보면, 기관투자자인 OOO 쟁점거래 계약일(2006.5.31.) 직후인 2006.6.6. 청구법인의 제3자 배정 유상증자에 참여하여 19.98억원을 청구법인에게 투자하였는 바, OOO 당해 제3자배정 유상증자에 참여하는 과정에서 쟁점주식의 시가에 대하여 평가한 가액은 OOO 1,541,655원, OOO 626,518원으로서, 처분청 평가액 OOO 333,296원, OOO 132,427원 보다 현저히 높아 외부기관의 평가가 적정하였음을 반증하고 있다. 위 ＜표1＞의 OOO 평가내용을 보면 OOO 쟁점거래 이후 2006.11.3. 및 2006.11.6. 2차에 걸쳐 원활한 음반, 음원, 드라마 콘텐츠 확보를 위하여 청구외법인의 100% 모회사가 된 청구법인에게 40억원을 투자하였으며, OOO 쟁점거래가 추진되기 이전인 2006.4월 이전부터 청구외법인에 대한 투자를 내부적으로 검토 중에 있었다. 즉, OOO 쟁점거래와 무관하게 청구외법인의 가치에 대해 긍정적으로 평가하고 청구외법인에 대한 투자 계획을 수립하고 있었음을 보여주는 것이며, 이러한 OOO 청구법인의 주식을 취득하는 과정에서 쟁점주식의 시가에 대하여 평가한 가액은 OOO 1,104,270원, OOO 448,769원으로서, 처분청 평가액 OOO 333,296원, OOO 132,427원 보다 현저히 높다. 따라서 OOO 청구법인의 주식을 취득한 것은 쟁점거래로 인해 청구외법인이 청구법인의 100% 자회사로 편입되었기 때문이며, 청구외법인의 가치를 평가.반영하여 청구법인 주식의 취득가액을 결정한 것이다. 위 ＜표1＞의 주식매수청구권 평가의 내용을 보면 2006.8.2. 쟁점거래에 반대하는 소액주주들의 주식매수청구권 행사가 있었으며(499,019주, 6.43%, @2,262원, 총액 11.3억원), 주식매수청구권 행사가액 협의시 쟁점주식의 시가에 대하여 평가한 가액은 OOO 1,708,562원, OOO 364,350원으로서, 처분청 평가액 OOO 333,296원, OOO 132,427원 보다 현저히 높으며, 쟁점거래시 쟁점주식의 평가액 OOO 1,685,151원, OOO 684,836원 보다도 높다. 다) 청구법인의 주주 중에서 쟁점거래의 적정성에 반대하는 주주는 「상법」제360조의5 및 「증권거래법」제191조 의 규정에 따라 청구법인에게 자기가 소유하고 있는 주식에 대한 주식매수청구권을 행사할 수 있으며, 「상법」제360조의5 에 따라 주식교환무효의 소 등을 제기할 수 있는 바, 청구법인은 2006.6.28. 쟁점거래의 승인을 위한 주주총회소집을 공시하면서, 쟁점거래의 적정성에 반대하는 주주는 주식매수청구권을 행사할 수 있음을 청구권의 행사절차, 방법, 기간 및 장소와 함께 공시하였으며, 이에 발행주식 총 수 7,756,000주의 93.57%에 해당하는 7,256,981주의 주주는 주식매수청구권을 행사하지 않았고, 청구외법인 및 청구외법인의 주주와 비특수관계에 있는 주주 중 91%에 해당하는 절대 다수의 제3자들이 주식매수청구권을 행사하지 않음으로써 쟁점거래에 대한 쟁점평가액의 적정성(시가성)을 인정하였다고 볼 수 있다. 라) 청구법인은 코스닥시장에 상장된 법인이므로, 쟁점 포괄적주식교환거래를 할 경우는 반드시「증권거래법」및「유발공규정」에 따라 금융감독위원회에 신고하여야 하고( 「증권거래법」제190조의2 제2항 제2호), 동 법규의 규정에 따라 거래가액을 산정하여야하며(「유발공규정」제91조의2 제2항), OOO 당해 주식교환신고서를 심사한 후 동 신고서의 내용이 허위로 기재될 경우 동 거래를 정지 또는 금지 및 관련자를 처벌할 수 있으며[ 「증권거래법」제19조 (조사권), 제20조(처분권)], 「증권거래법」에 따르면 쟁점거래와 같이 코스닥상장법인이 비상장법인과의 포괄적 주식교환거래를 함에 있어 부당거래를 방지하기 위한 규정의 일환으로, 비상장주식 평가에 대하여 외부평가기관이 부당하게 평가를 할 경우에 외부평가기관은 1년 이하의 징역 또는 5백만원 이하의 벌금에 해당하는 형사적 책임을 부담하게 될 수도 있으며( 「증권거래법」제210조 제1호), 외부평가가 부실한 경우에는 OOO로부터 일정기간 동안 외부평가 업무의 수행을 제한 할 수 있는 바( 「증권거래법 시행규칙」제13조 13 제4항), 이와 같은「증권거래법」및「유발공규정」등의 제반 규정들은 투자자 보호와 주식시장의 안정을 위해 외부평가기관이 거래가액을 산정함에 있어, 법에서 정한 절차와 방법을 준수하도록 하는 규정이며, 법에서 정한 제반 규정들을 준수하고 OOO 심사를 통과한 거래가액만이 경제적 합리성과 객관적 교환가치를 반영한 시가로 인정될 수 있음을 법률로서 선언한 것이라 할 것이므로 OOO 외부기관의 평가가 적정하였음을 인정한 것이다. 마)「증권거래법」및「유발공규정」등에 의한 신고.평가방법 등 제반 규정은 강행규정으로서「증권거래법」및「유발공규정」에 의한 평가액이 아닌「상속세 및 증여세법」상의 보충적평가액으로 거래를 할 경우는 당해 거래에 대한 OOO 승인을 받을 수 없고 처벌을 받을 수도 있으나(대법원 2003다69639, 2005.10.28) 미래의 추정이익을 근간으로 하고 있는「증권거래법」및「유발공규정」에 의한 평가방법과 과거의 재무자료를 근간으로 하고 있는「상속세 및 증여세법」상 보충적평가방법은 근본적으로 서로 상이한 평가방법이므로, 세무상 문제를 해소하기 위하여「상속세 및 증여세법」상 보충적평가방법에 의해 산정된 가액을 쟁점거래의 시가로 하여 거래를 하여야만 한다면,「증권거래법」및「유발공규정」에 의한 평가가액과는 상이한 가액으로 거래가 이루어지게 되므로, OOO 심사를 통과할 수 없는 상황이 발생한다. 즉, 세법의 벽에 막혀 그 누구도「상법」및「증권거래법」에서 보장되어 있는 포괄적 주식교환거래를 할 수 없게 되는 모순이 발생하게 되는 것이다. 청구법인은 청구외법인의 주식에 대한 1주당가액을 정함에 있어 「증권거래법」에 따라 외부평가기관에 의뢰하여 주식가치를 산정하였고, 동 외부평가기관의 평가보고서와 주식교환신고서를 OOO에 제출하여 동 OOO 심사에 통과하고 외부에 공시하는 일련의 과정에서 아무런 제재를 받지 않음으로써 동 거래가액이 적정한 것으로 인정받았다. 따라서, 법률에서 보장되어 있는 거래의 성립을 막고, 주식시장에 대한 금융감독기관의 감시.감독 기능을 부정하며,「증권거래법」 및「유발공규정」을 사문화 시키는 쟁점거래에 대한 부당행위계산부인 규정을 적용한 이 건 처분은 취소되어야 한다. (2) 쟁점거래 계약일 현재 특수관계자에 해당하지 않는다. 가) 처분청은 쟁점거래와 같은 포괄적주식교환거래의 경우 계약체결일이 아니라,「상법」상 포괄적주식교환거래의 효력발생요건인 주주총회승인일을 기준으로 특수관계자 및 시가 여부를 판정해야 한다고 주장하나, 부당행위계산 규정을 적용함에 있어 거래가액의 적정성(시가성)및 특수관계자 여부의 판정은 「법인세법 시행령」제88조 제2항의 규정에 의거 “그 행위당시”를 기준으로 하여 당해 법인과 특수관계자간의 거래에 대하여 이를 적용하도록 규정되어 있고, 국세심판례 및 행정기관의 유권해석에서는 주식을 포함한 자산의 양도에서 “그 행위당시”란 주식의 양도시기(잔금청산일 또는 명의개서일)가 아니라 계약체결 당시를 의미하는 것으로 해석하고 있으므로, 계약체결 시점이 아닌 주주총회승인일을 기준으로 특수관계자 해당여부를 판단하여 부당행위계산 부인 규정을 적용하여 익금산입한 후 상여 등 처분하여 소득금액 변동통지한 이 건 처분은 부당하다. 주주총회 승인일을 기준으로 특수관계자를 판단해야 한다면, 외관상 계약체결일과 주주총회승인일의 기간 중에 거래당사자가 당해법인의 임직원으로 취임하게 되는 모든 포괄적주식교환 거래는 특수관계자간의 거래로 간주되어야 하는 문제가 발생하므로, 국세청심사사례에서도 포괄적주식교환 계약 체결일과 주주총회 승인일 사이에 특수관계가 형성된 건에 대하여 쟁점 포괄적 주식교환거래를「법인세법」상의 특수관계자간의 거래로 보지 않고 있으며(심사증여2009-0069, 2009.11.11), 주주총회 승인일이 특수관계자 해당여부 및 시가산정의 기준일이라면, 거래당사자가 부당행위계산부인규정을 적용받지 않기 위해서는 계약체결일에 거래가액을 결정할 수 없고, 주주총회에서 시가를 재산정해야 하는 불합리한 점이 발생하는 바, 주주총회의 승인은 계약체결일에 약정한 거래가액 및 조건을 승인함으로써, 계약체결일에 거래당사자가 합의한 거래가액 및 조건대로 거래의 효력을 발생하게 되는 것이지, 기존에 계약한 거래가액 및 거래조건을 주주총회 마음대로 변동시킬 수 있는 것이 아니며, 주주총회에서 승인을 하지 않을 경우 기존의 거래는「상법」상 포괄적주식교환계약 효력발생요건 흠결로 인해 무효가 되며, 거래당사자는 당해 포괄적주식교환 거래를 계속 진행하고자 할 경우 새로운 거래가액과 조건을 다시 합의하여 새로운 거래 계약을 체결해야 하는 것으로 주주총회에서 시가를 재산정하는 것은 현실적으로 불가능한 것이다. 나) 처분청은 쟁점거래 계약체결일인 2006.5.31. 쟁점거래 계약 이외에 청구법인의 대주주와 청구외법인이 청구법인 대주주의 보유주식 2,230,302주를 양수도하는 계약을 체결한 점을 들어, 2006.5.31.에도 거래당사자 간에 특수관계가 성립된다고 주장하나, 계약체결만으로는 특수관계가 형성될 수는 없으며, 실제로 청구법인의 대주주였던 OOO 청구외법인의 주식양수도 거래를 보면 2006.5.31. 계약체결을 하면서 계약금을 지급하고, 2006.6.1. 잔금청산과 동시에 주권을 양도하여, 이 시점부터 실질적인 지배력이 발생하므로 엄밀하게 판단해 볼 경우 거래당사자간 특수관계는 2006.5.31.이 아닌 2006.6.1.에 형성되었으므로 포괄적 주식교환계약은 특수관계가 형성되기 전에 체결된 것임을 명확히 알 수 있다. 따라서, 경영권양수도 계약이 쟁점계약과 같은 날짜에 체결되었다는 이유만으로, 쟁점거래의 계약체결일부터 특수관계가 성립한다고 보아 부당행위계산부인 규정을 적용한 이 건 처분은 부당하다. 나. 처분청 의견 (1) 쟁점주식에 대하여 2006.5.31. 작성된 쟁점평가서의 평가액은 객관성과 공정성이 결여된 추정이익을 근거로 평가된 것이므로 시가로 인정할 수 없다 가)「증권거래법」및「유발공규정」등에 의한 주식평가는, 이해관계자의 의사결정에 유용한 정보가 될 수 있도록 평가의 신뢰성과 공정성(중립성) 및 적정성을 확보하기 위하여 외부전문기관(유가증권분석전문기관)으로 하여금, 평가기준일 현재의 순자산가액에 의한 자산가치와, 추정재무제표에 의하여 산정된 수익가치에 의하여 평가하여야 하며, 수익가치의 산정은 향후 2사업연도(평가일이 속하는 사업연도와 그 다음 사업연도)의 추정재무제표를 기준으로 산정하도록 되어 있는바(유발공시행세칙 7조), 그 취지는 평가의 신뢰성과 공정성, 적정성을 확보하기 위해 예측가능한 기간(향후 2년)동안의 실현가능한 추정수익을 산정하여 평가하도록 하고 있기 때문이다. 따라서, 주식평가 시의 미래 수익가치를 추정함에 있어서는, 평가대상법인의 과거의 경영실적(재무제표) 및 경영정보, 영업환경, 동업계의 산업전망 등 경제상황 하에서 예측가능성과 실현가능성을 검증하여 일반적으로 인정되어지는 정도의 범위 안에서 추정하여야 하는 것으로, 청구외법인은 이건 쟁점평가 시점(2006.5.27)의 최근일(‘06.3.21)에 청구외 주식회사 OOO 포괄적주식교환(우회상장) 목적으로 OOO회계법인으로부터 최근일평가서의 내용과 같이 주식을 평가받았으며, 최근일평가서의 내용을 청구외법인의 2006년과 2007년의 2개사업연도의 실제매출액 및 영업이익과 비교하여 보면, 최근일평가서도 실제손익보다 높게 평가되어 있으나 그 차이는 일반적으로 받아들여질 정도의 범위 내에서 추정한 결과라고 할 수 있어 최근일평가서는 객관적이고 신뢰성 있게 평가되었다고 할 것이나, 쟁점평가서와 최근일평가서의 내용을 비교하여 보면, 추정매출액의 경우 OOO는 평균 8배(’06년 7배, ’07년 9배)이고 OOO 평균 4배(’06년 3배, ’07년 4.6배)이며, 추정이익의 경우 OOO 평균 34배(’06년 29배, ’07년 38배)이고 OOO 평균 12배(’06년 12배, ’07년 13배)로, 평가시점인 ’06.3.21.과 ’06.5.27.은 불과 2개월 차이로 그동안 특별한 호재(특허, 해외수주 등와 같은 획기적인 사건)도 없었음에도 외부평가기관에 따라 추정치에서 엄청난 차이가 난다는 것은, 회계정보가 갖추어야 할 중립성과 신뢰성을 심각하게 훼손한 것이고 쟁점평가서의 추정치를 근거없이 부풀렸다는 증거로 볼 수 있고, 쟁점평가 시점(2006.5.27.)의 직전인 2006.1~4월기간의 매출액을 추정함에 있어 평가당시 이미 경과한 기간이므로 최근 수치로 예측이 가능하여 어느 정도 정확히 추정할 수 있었음에도 쟁점평가서의 매출액이 실제매출액과 비교하여 OOO 3.9배, OOO 1.3배로 허위보고된 점에서도 2006년도의 추정매출액을 부풀릴 의도가 있었다고 보여지고, 평가일 현재 매출액이 급증할 특별한 상황(획기적인 계약 등)이 없었음에도 2006~2007년의 추정매출액을 2005년의 실제매출액과 비교하여 OOO 2006년 6.7배, 2007년 9.7배로, OOO 2006년 3.4배, 2007년 5.4배로 추정하였는데, 이는 일반적인 시장에서는 불가능한 금액으로 상식을 가진 사람이면 누구라도 허구임을 알 수 있으며, 특히 발생지별 매출액을 분석한 결과, 해외매출의 경우 해외매출에 주력할 전담부서 설치에 관한 계획도 없고 해외 거래선과 계약이나 거래협상이 진행 중인 것도 없음에도 마치 엄청난 규모의 매출이 발생할 것처럼 추정하였다. 또한, 청구법인과 OOO회계법인간의 주식평가 용역계약 체결일은 2006.5.27.이고 평가일은 2006.5.31.로 단기간(3일간)에 평가되었으며, 쟁점평가서의 평가의견을 보면, “2006.1.1.부터 2007.12.31.로 종료되는 2회계연도의 추정재무제표는 완전자회사(청구외법인)의 경영자가 제공한 기초자료와 담당자의 면담을 통해 획득한 완전자회사가 속한 산업의 산업전망 및 경영정보에 근거하여 추정한 바, 완전자회사의 영업환경이나 국내외 경제상황의 변화에 따라 실제와 추정치는 차이가 발생할 수 있으며, 그 차이는 매우 중요할 수도 있습니다. 본 평가인은 사용된 추정치나 제시된 자료의 정확성에 대한 감사절차를 수행하지 아니하였으므로 감사의견을 표명하지 아니합니다.”라고 명시하고 있으며, 쟁점평가서의 평가내용을 살펴보면, 추정이익을 산정함에 있어서 과거의 재무제표에 의한 매출액 및 이익과 상호 비교.검토하거나 동종업계의 신장율 등을 추정치와 비교.분석하는 등의 구체적인 사실을 발견할 수 없으므로, 완전자회사인 청구외법인의 경영자가 제출한 기초자료와 담당자의 면담을 통해서만 매출액과 이익을 추정하였음이 확인된다. 따라서 제시된 자료의 신뢰성에 대한 검증 없이 추정제무제표를 작성하여 추정함으로써 주식평가의 객관성과 공정성이 결여되었다고 할 것이다. 또한, 조사청의 세무조사 당시 청구법인 및 청구외법인의 대표이사 등에게 ‘쟁점평가의 기초자료를 작성한 경위’에 대한 질문조사 결과, “회의실에서 평가서식(기본 틀)에 맞추어 임원들이 설명하는 대로 워드로 정리하여 작성되었으며 향후수익은 객관적인 데이터 없이 본인 등이 미래 예상매출액을 감안하여 추정손익계산서를 작성하였다”고 진술하고 있으며, 이는 쟁점주식을 고가로 평가하여야 할 필요성을 인식하고 있던 대주주 임원들이 모여 적정한 데이터도 없이 임의로 추정손익계산서를 작성하여 회계법인(쟁점평가 기관)에 제출하고, 회계법인은 그 내용에 대한 검증도 없이 3일 만에 기업공시 목적의 평가서를 작성한 것으로 쟁점평가는 완전자회사 및 주주에게 일방적으로 유리하게 평가된 것으로, 주식교환의 이해관계자(완전모회사 및 기존주주, 완전자회사 및 주주, 기타 투자자 등)에게는 고가로 평가된 평가자료를 제공(공시)하였다고 밖에 할 수 없고, 청구법인이 액면가 5천원인 청구외법인의 비상장주식을 OOO 약 337배(주당 1,685,151원), OOO 약 137배(주당 684,836원)에 달하는 가액으로 평가하여 매입한 청구외법인의 주식을 장부상 지분법적용투자주식 49,045백만원으로 계상하였으나 취득연도인 2006년 및 2007년에 향후 추정 회수가능가액이 장부가액에 미달한다고 판단하여 2006년에 13,203백만원, 2007년도에 34,994백만원을 지분법손실 및 지분법적용투자주식 감액손실로 처리하여 2007년말 현재 장부가액을 548백만원(취득금액의 1.1%)으로 계상하고 있는 것으로 보더라도 쟁점주식의 평가가 고가로 평가되었으며, 쟁점거래가 비정상적이였음이 확인된다. 그 밖에 청구법인은 엔터테인먼트 산업을 비롯한 모든 산업에 있어서 기획시점과 실현시점 간에는 매우 큰 괴리가 있는 것이 실물경제의 현실이고, 제작상의 제반문제 등으로 실행되지 못한 사업도 있으나 그럼에도 불구하고 외부평가 당시 계획되었던 사업들 중 대부분은 실제로 실행.제작되었고, 드라마 사업의 경우 매출액 추정은 비록 시기는 정확하지 아니하였으나 자회사인 주식회사 OOO를 통하여 드라마 제작이 2007.8월부터 시작되어 2010.10월까지도 활발히 진행되고 있어 평가 당시의 추정이 허구가 아니라고 주장하나, 주식평가의 적정성에 대한 판단대상은 평가대상기간인 2006~2007년도에 대한 평가내용으로, 그 이후에 추정수익의 실현이 가시화되었다하여 쟁점평가액이 적정하게 평가되었다고 인정되어지는 것은 아니다. 왜냐하면,「증권거래법」에서는 주식평가의 신뢰성과 공정성, 적정성을 확보하기 위해 예측가능한 기간(향후 2년)동안의 실현가능한 추정수익을 산정하여 평가하도록 규정하고 있기 때문이며, 엔터테인먼트 산업의 특성상 예측하기 어렵다면 추정매출액을 산정함에 있어서도 경제현실 및 실현가능성을 고려하여 신중하게 산정하였어야 함에도, 2006~2007년의 추정매출액은 2005년도 실제매출액과 비교하여 OOO는 6.7배 및 9.7배로, OOO 3.4배 및 5.4배로 추정하는 등 일반적인 경제상황에 비추어 실현가능성이 전혀 없는 성장율로 산정하였다. 따라서, 쟁점거래의 평가대상기간인 2006~2007년도의 추정수익을 달성하지 못한 사유는, 정확한 예측을 못함에 있다고 하기보다는 평가대상법인의 경영자가 부풀려 제출한 추정치를 검증도 없이 평가함에 있었다고 봄이 타당하며, 청구법인은 드라마제작부문을 특화하고자 자회사인 주식회사 OOO 설립하여 청구외법인에서 계획하였던 드라마 사업을 현재까지 진행하고 있다고 주장하나, 주식회사 OOO 2006.10.16.설립(자본금 3억원, 청구법인 지분 100%)후 매출액을 살펴보면 2006년도는 없고 2007년 225백만원, 2008년 2,344백만원으로 확인되는바, 평가대상기간(2006~2007년)의 OOO 대한 추정매출액과는 엄청난 차이가 있어 설득력이 없으며, 2009년부터 쟁점평가 관련 총매출이 급증(9,076백만원)하였다고는 하나 2007년도의 추정매출액(44,177백만원) 대비 20.5%에 불과하여 쟁점평가에서의 추정매출액은 예측가능한 기간(2006~2007년) 동안의 실현가능한 범위 내에서 추정한 것이 아니라는 사실을 반증하고 있으며, 청구법인은 2005년말의 동종업계의 재무현황과 비교하여 청구외법인의 재무현황이 현저히 좋은 상황이므로 이는 청구외법인의 미래수익가치의 추정이 단순한 허구가 아니라고 주장하나, 동종업계의 수익률이 저조하다는 것은 향후 동종업계의 시장전망이 불투명하다는 것을 반증하는 것으로, 향후 추정매출 등을 반영함에 있어서는 동종업계의 시장상황을 반영하여 추정하여야 함에도 청구외법인의 경우 타업체와 비교하여 특별한 호재가 없음에도 쟁점평가서와 같이 실현가능성이 없는 성장률과 수익률을 반영하여 평가하였다는 것은 처음부터 쟁점주식을 고가로 평가할 목적이 있었다고 밖에 할 수 없다. 상기 내용을 종합하여 보면 쟁점주식을 평가하면서, 추정치를 산정함에 있어서 동종업계의 시장상황과 일반적으로 받아들여질 정도의 범위 내에서 추정한 것이 아니라, 청구외법인의 대주주임원들이 적정한 데이터 없이 임의로 부풀려 작성한 추정치를 근거로 그 내용에 대한 검증도 없이 고작 3일 만에 기업공시 목적으로 작성된 것으로 쟁점주식에 대한 OOO회계법인의 쟁점평가서는 객관성과 공정성이 결여된 추정이익을 근거로 평가된 것이므로 쟁점평가액을 시가로 인정하지 않은 당초 처분은 정당하다. 나)「법인세법」에서는 부당행위계산의 근거가 되는 시가란 건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계자가 아닌 자간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격을 기준으로 하고, 해당거래와 유사한 상황에서 해당법인이 특수관계자 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계자가 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격에 의하며, 시가가 불분명한 경우 「상속세 및 증여세법」제63조 의 규정에 의한 보충적 평가방법으로 평가한 가액을 시가로 하도록 규정하고 있는 바, 청구외법인의 유상증자는 2006.5월초에 청구외법인의 경영진이 청구법인의 대주주인 OOO 110억원에 경영권을 인수하는 대신 주식교환에 협조하기로 합의한 후, 투자자를 모집 우회상장을 조건으로 2회(2006.5.4. 및 2006.5.12.)의 유상증자를 실시하여 인수자금을 마련하기 위한 것으로 청구외법인은 이건 유상증자 이전인 2006.3.21.에 평가한 최근일평가서가 있었음에도 최근일 평가서의 평가액을 근거로 하여 발행가를 결정하거나 발행가액 결정을 위한 별도의 주식평가도 없었으며, 우회상장을 조건으로 하여 투자자를 모집하면서 당해 주식을 고가로 발행한 것이므로, 유상증자 발행가액을 시가라고는 할 수 없으며, 비상장법인이 유상증자를 실시하면서 적용한 1주당 발행가액은 해당 법인의 유상증자 이후의 1주당 시가에 해당하지 않는다(서면2팀-1146, 2005.7.20)는 국세청의 법령해석 사례와 같이 2006.5월 유상증자 발행가액은 시가로 볼 수 없으며, 주식교환일(2006.8.14) 이전인 2006.7.1.~2006.8.11.기간 중에 매매된 거래가액이 시가를 반영하고 있다는 주장과 관련하여, 청구법인이 주장하는 매매계약 내용은 OOO 대주주인 OOO 2006.5월 유상증자시 명의신탁(OOO 명의로, OOO 명의로)하였던 주식을 양도한 것으로 당해 매매계약서의 내용을 살펴보면, 매도인(갑)과 매수인(을) 외에 청구외법인이 보증인(병)으로 계약서에 날인하면서, 부속합의서에 2006.5.31.자로 체결된 주식교환계약에 의하여 2006.7.13. 개최예정인 청구법인의 주주총회에서 모든 당사자는 주식교환이 성립되도록 최선을 다하여야 하며, 부득이하게 교환비율이 변동되어 매수인이 수령하게 되는 청구법인 주식의 수량이 교환비율에 따른 주식수와 차이가 날 경우 차이나는 부분의 주식은 상호 정산하기로 하고, 또한 주식교환 계약이 무효가 될 경우 본 계약은 해지되며, 주식교환 관련 주주총회에서 “을”이 찬성하지 않거나 “을”이 매입한 주식이 우회상장 후 보호예수되면 이 계약은 해지되고 “갑”은 “을”에게 대금을 반환하여야 하는 것으로 합의하여, 이 건 매매계약은 쟁점거래가 주주총회에서 승인을 받지 못하면 계약이 해지됨은 물론이고, 주주총회에서 찬성하지 않거나 교환비율이 변동되어 주식 수에 차이가 날 경우에까지 정산토록 하는 등 정상적인 거래에서 성립된 가격이라고 할 수 없고, 투자자(주식 매수자)와 2006.5.31.자 쟁점계약의 조건(교환비율 등) 대로 주주총회에서 승인받는다는 전제하에 체결된 매매계약으로, 당해 계약에서의 거래가액을 시가로 인정할 수 없는 것이다. 또한, 주주총회일인 2006.7.13. 이후는 계약서에 “보호예수시 계약해지, 교환비율이 변동되어 주식 수에 차이가 날 경우에는 정산토록 한다.”고 명시되어 있어 2006.7.13. 주주총회일 이후 거래가액은 교환가격의 적정여부와 상관없이 교환거래가 확정된 거래이므로 쟁점 교환가액과의 시가 비교 대상이 될 수 없으며, 나아가 이건 매매거래는 매매대금에 대한 청구외법인의 보증이 있었음에도 불구하고 쟁점 교환거래의 교환가액보다 휠씬 싼 가격(OOO 43.6%이하, OOO 43.3%이하)에 거래되었고, 교환거래가 확정된 주주총회승인일 이후에 조차도 싼 가격(OOO 64.5%이하, OOO 69.2%이하)에 거래되었음을 알 수 있는바, 이는 쟁점거래가액이 처음부터 적정한 시가로 평가된 것이 아님을 반증하는 것이다. 다) OOO 2006.6.6.자 청구법인의 제3자 배정 유상증자 참여(956천주, @2,090원), 청구법인 소액주주들의 2006.8.2.자 주식매수청구권 행사(499,019주, @2,262원), OOO 2006.11.3.자 청구법인 주식 장외매수(1백만주, @1,205원) 및 2006.11.6.자 제3자 배정 유상증자 참여(1,803,225주, @1,550원) 등 청구법인의 주식을 취득한 사실에 대하여 제3자의 투자단가와 교환가(기준주가)를 적용하여 계산한 투자 전.후의 시가총액 차이를 쟁점주식의 시가총액으로 보아 쟁점주식의 주당가치를 계산하였으나, “투자자의 투자단가는 청구외법인의 교환가액이 정확히 반영된 청구법인의 주당시가”라는 가정 하에 가능한 것으로 하나의 가정에 지나지 않고 실제 주가와는 전혀 상관 없으며, 완전모회사인 청구법인에 대한 투자단가는 쟁점계약에 의해 교환거래된 청구외법인 발행주식의 시가와는 관련이 없으며, 투자자는 기본적으로 투자당시의 청구법인의 주가를 반영(종가대비 88%, 90%)하여 투자하는 것이므로 교환주식의 가치까지 평가하여 투자하였다고 할 수 없고, 당해 투자주식은 총주식의 일부에 지나지 않음에도 당해 투자단가를 총주식수에 일률적으로 적용하여 투자차액을 계산한 것은 설득력이 없으며, 상장법인의 주가란 외부투자에 상관없이 항상 변동되고 있고, 주식교환 전.후에도 완전자회사의 주식가치를 산술적으로 정확하게 반영하는 것도 아니며, 특히 쟁점주식 교환 당시에는 완전자회사의 주식이 고가로 과대평가되었다는 사실이 공시된 바도 없어 쟁점주식의 정상적인 시가가 주가에 반영되었다고 할 수도 없다. 참고로, 2006.8.14. 쟁점주식 교환 이후 청구법인의 주가는 종가를 기준으로 2006.8.14. 2,070원, 2006년말 895원, 2007년말 855원, 2008년말 65원으로 계속 하락하였으며, OOO 2007.9.13.에 투자주식 전부(2,803,225주)를 OOO(쟁점주식 교환전 청구외법인의 사주)에게 주당 1,427원(당일종가 775원)인 40억원에 양도함으로서 투자금액(2006.11월의 40억원)을 그대로 회수한 사실 등으로 보아 쟁점주식의 교환가액이 과다평가 되었다는 것을 알 수 있다. 라) 이건 주식교환과 관련하여 쟁점거래의 교환가액이 고가로 평가되었다는 사실을 알 수 있는 자는 완전자회사의 주주들과 완전모회사의 경영권을 양도한 최대주주 등이다. 또한, 쟁점 교환가액에 대한 공시내용에는 적정한 가액인 것처럼 공시되었고, 청구법인의 선량한 대다수 주주들은 고가 평가된 사실을 알 수 없어 공시된 사실을 믿을 수밖에 없었기에 주식매수청구권행사나 기타 필요한 조치를 하지 않은 것일 뿐, 만약, 고가 평가된 사실을 알았다면 당연히 권리행사를 했을 것이고, 모르고 권리행사를 하지 않은 것까지 시가로 인정하였다고 하는 것은 억지에 불과하다. 따라서 절대다수의 주주들이 주식매수청구권을 행사하지 않았다거나 주식교환무효의 소를 제기하지 않았다하여 쟁점거래의 교환가액이 시가로 인정되는 것은 아니다. 마) 포괄적 주식교환 관련 공시나 금융감독원 신고내용에 대하여 허위기재 여부 등에 대한 심의 여부는 행정기관의 재량에 해당하므로, 설령 감독기관이 교환가액 산정이 잘못되었다는 사실을 알지 못하여 거래정지 등의 처분을 하지 않았다하여 거래가 정당한 것으로 인정되어지는 것이 아니기 때문에 쟁점거래와 관련하여 공시를 통하여 금융감독기관에 신고하고 OOO 심사를 통과하였다고 하여 OOO에서 시가로 인정한 것은 아니다. 바) 청구법인은「증권거래법」및「유발공규정」등에 의한 제반규정은 강행규정으로「상속세 및 증여세법」상 보충적 평가액으로 거래할 경우 OOO 심사를 통과할 수 없어 포괄적 주식교환 거래를 원천봉쇄하는 결과가 되어 부당하다고 주장하나,「증권거래법」에 의한 추정이익을 산정함에 있어 적정하게 평가하여 거래한 경우까지 부인하는 것은 아니며, 포괄적 주식교환에 대하여「증권거래법」에 의한 형식상의 절차 및 요건뿐만 아니라 평가내용이 적정한지 등 전.후 상황을 종합하여 세법을 적용하는 것으로, 이 건과 같이 객관성과 공정성이 결여된 평가내용을 기업공시를 통하여 OOO 제출하였다고 하여 그 평가액이 시가로 인정된다고 할 수는 없는 것이다. 따라서, 이 건 쟁점평가액은 향후 완전자회사가 되는 청구외법인의 임원들인 OOO 등에 의하여 임의적으로 부풀려 작성된 추정이익 자료를 근거로 평가된 것으로 시가라고 할 수 없으며, 쟁점거래에 대하여 시가로 인정할 만한 매매사례가액이 없는 등 시가가 불분명하여 부득이「상속세 및 증여세법」상 보충적평가방법으로 평가한 것은 정당하다. (2) 쟁점 교환거래는 특수관계자간 거래에 해당한다. 가) 이 건 2006.5.31.에 체결된 경영권양수도 계약서를 살펴보면, 양도인은 회사의 경영권 인수를 위하여 ‘경영인수인’을 파견, 경영권 행사에 필요한 일체의 서류를 양수인들이 관리함을 원칙으로 하여 잔금이 지급됨과 동시에 회사의 이사 및 감사 전원의 사임서와 사임등기에 필요한 서류를 기재일자 공란으로 양수인들에게 교부하고(제7조 경영권이전의 의무), 양도인은 양수인의 사전 동의 없이 일상적인 업무이외에 경영상의 중요한 행위를 할 수 없으며 양수인이 지정하는 자에게 유상증자 등을 하도록 하고(제9조 양도인의 의무), 양도인이 의무 중 어느 하나라도 위반한 경우 및 양도인 측의 사유로 이사회결의(외부평가계약 체결, 주식교환계약 체결, 임시주총소집 등)의 절차 및 내용상의 하자로 본계약의 목적 달성이 불가능한 경우 계약을 해지할 수 있도록 하였는데(제11조), 이건 경영권양수도계약 등은 처음부터 본계약의 목적인 포괄적 주식교환을 전제로 하여 작성된 것임을 알 수 있고, 법인의 특수관계자에는 임원의 임면권 행사, 사업방침의 결정 등 당해법인의 경영에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자로서, 실질적인 지배관계에 있는 자에는 자연인과 법인 모두를 포함하는 것(法法令87①, 재경부 법인 46012-13, 2002.1.18. 외)이며, 청구외법인과 OOO 모두 2006.5.31. 이전부터 법인세법상 특수관계자에 해당하며, 청구외법인의 대주주이면서 임원 등으로 특수관계자인 OOO 등은 2006.5.31. 청구외법인이 청구법인의 경영권을 인수함에 따라 2006.5.31.에 당해 법인의 경영에 대하여 “사실상의 영향력을 행사한 실질적인 지배관계에 있는 자”로서, 특수관계자에 해당하므로 쟁점거래는 특수관계자와의 거래에 해당한다. 나) 2006.5.31.자 주식교환 계약서(2006.7.11.정정계약)의 내용을 살펴보면, 당사자들이 2006.7.13.에 주주총회를 개최하여 주식교환 계약을 승인받도록 하고(제6조), 주식 교환일을 2006.8.14.로 하며(제7조), 본 계약에 의한 주식교환의 성립을 조건으로 OOO 등으로 임원진을 변경하고(제10조), 주주총회에서 승인받는 조건으로 하고 있으며(제13조), 주식교환비율 등 주식교환 조건에 관하여 관련기관이 이의를 제기하여 당사자 간에 주식교환 조건의 변경에 대한 상호 합의에 이르지 못한 경우 계약을 해지할 수 있도록(제14조) 하고 있다. 「상법」제360조의3 제1항은 “포괄적주식교환을 하고자 하는 경우 주식교환계약서를 작성하여 주주총회의 승인을 얻어야 한다.”고 규정하고, 「상법」제522조 제1항에는 “회사가 합병을 함에는 합병계약서를 작성하여 주주총회의 승인을 얻어야 한다.”고 규정하고 있는데, 여기서 주목할 것은 “주식교환계약서를 체결하여”가 아니라 “주식교환계약서를 작성하여”라고 명시하고 있다는 사실이며, 이 의미는 매매계약과 같은 일반적인 계약은 법인의 대표이사나 이사회가 대리.대표권을 행사함으로써 체결되는 것이고, 이 경우 정관에 주요계약의 승인을 받도록 한 경우에는 추인을 받는 것에 불과하여 승인을 받지 못한 경우 계약이 무효사유에 해당하는 것이 아니므로 대표이사 등의 책임이 따를 수 있는 것이지만, 포괄적 주식교환이나 합병과 같은 계약은 대표이사나 이사회의 권한 밖으로 법인의 사실상의 주인인 주주가 결정할 사항이므로, 일반적인 주주총회의 결의와는 달리 반드시 특별결의(출석한 주주의 의결권의 2/3 이상의 수와 발행주식 총수의 1/3 이상)에 의한 승인을 받은 후 효력이 발생하도록 특별히 상법에서 규정하고 있는 것이므로, 포괄적 주식교환과 합병은 주주총회의 승인을 받음으로써 효력이 생기는 것이며, 주주총회의 승인을 받지 못하면 무효가 되는 것이지 취소가 되는 것은 아니다. 즉, 일반적인 계약은 계약을 함으로써 거래가 성립되어 효력이 발생하지만, 포괄적 주식교환은 계약만으로 주식교환 거래가 성립되는 것이 아니며, 따라서 포괄적 주식교환 계약은 주주총회의 승인을 받을 사항(정관을 변경할 사항, 발행할 신주 및 완전자회사의 주주에 대한 신주 배정에 관한 사항, 증가할 자본등에 관한 사항, 쌍방 회사의 주주총회의 기일, 주식교환을 할 날, 완전모회사가 되는 회사에 취임할 이사 및 감사에 관한 사항 등)을 규정하는 것일 뿐 그 자체로는 포괄적 주식교환에 관한 법적인 효력이 전혀 없으며, 계약만으로 쌍방을 제약(권리.의무 발생)하거나 대가거래의 효력이 있는 것도 아닌 것이다. 청구법인은 부당행위계산을 적용하는 시점은 세법상 양도거래인 포괄적 주식교환 계약체결일이고, 주주총회 승인의 효력은 계약체결일로 소급한다고 주장하나, 부당행위판정 시점인 ‘행위 당시’에 관한 예규에서의 ‘계약체결 당시’의 의미는 「민법」제563조 (매매의 의미) 및 제568조(매매의 효력)의 규정에 의하여 ‘쌍방간에 매매약정에 따라 거래가액에 대한 권리.의무가 확정되는 때’를 말한다 할 것이고, 「상법」에서 포괄적주식교환과 합병의 경우 ‘주식교환 또는 합병에 관한 계약서를 작성하여 주주총회의 승인을 얻어야 한다’고 규정한 취지 및 포괄적주식교환은 계약 그 자체로는 포괄적주식교환에 관한 법적인 효력이 전혀 없고 주식교환 계약의 성립일은 주주총회 승인일이며, 정관규정에 의한 일반적인 추인과는 달리 승인으로 인한 효력은 승인일로부터 발생하고 계약일로 소급하는 것도 아니다. 따라서 이건 포괄적 주식교환 계약의 체결일은 외견상의 계약일인 2006.5.31.이 아니라 계약이 실제 성립된, 주주총회에서 승인받은 2006.7.13.로 보는 것이 타당하다. 3. 조사내용 가. 쟁점 ① 쟁점거래가액은 외부기관의 평가에 따른 금액으로 제3자의 거래가액 및 제3자의 평가액 등에 비추어 적정하게 평가되었으므로 시가에 해당한다는 청구주장의 당부 ② 청구법인과 청구외법인의 주주간 이루어진 주식교환거래가 특수관계자간의 거래에 해당하는지 여부 나. 관련법령 (1) 법인세법 제52조 【부당행위계산의 부인】① 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자(이하 "특수관계자"라 한다)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다. ② 제1항의 규정을 적용함에 있어서는 건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계자가 아닌 자간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격("시가"라 한다)을 기준으로 한다. 제66조 【결정 및 경정】② 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 제60조에 따른 신고를 한 내국법인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 경정한다. 1. 신고내용에 오류 또는 누락이 있는 경우 (2) 법인세법 시행령 제87조 【특수관계자의 범위】① 법 제52조제1항에서 "대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자"라 함은 법인과 다음 각호의 1의 관계에 있는 자(이하 "특수관계자"라 한다)를 말한다. 1. 임원의 임면권의 행사, 사업방침의 결정 등 당해 법인의 경영에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자( 「상법」 제401조의2 제1항의 규정에 의하여 이사로 보는 자를 포함한다)와 그 친족 2. 주주등(소액주주 등을 제외한다. 이하 이 관에서 같다)과 그 친족 3. 법인의 임원·사용인 또는 주주등의 사용인(주주등이 영리법인인 경우에는 그 임원을, 비영리법인인 경우에는 그 이사 및 설립자를 말한다)이나 사용인외의 자로서 법인 또는 주주등의 금전 기타 자산에 의하여 생계를 유지하는 자와 이들과 생계를 함께 하는 친족 4. 제1호 내지 제3호에 해당하는 자가 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30이상을 출자하고 있는 다른 법인 5. 제4호 또는 제8호에 해당하는 법인이 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 50이상을 출자하고 있는 다른 법인 6. 당해 법인에 100분의 50이상을 출자하고 있는 법인에 100분의 50이상을 출자하고 있는 법인이나 개인 제88조 【부당행위계산의 유형 등】① 법 제52조제1항에서 "조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우"라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 자산을 시가보다 높은 가액으로 매입 또는 현물출자받았거나 그 자산을 과대상각한 경우 ② 제1항의 규정은 그 행위당시를 기준으로 하여 당해 법인과 특수관계자간의 거래(특수관계자외의 자를 통하여 이루어진 거래를 포함한다)에 대하여 이를 적용한다. 다만, 제1항제8호 가목의 규정을 적용함에 있어서 특수관계자인 법인의 판정은 합병등기일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도의 개시일(생략)부터 합병등기일까지의 기간에 의한다. ③ 제1항제1호·제3호·제6호·제7호 및 제9호(제1항제1호·제3호·제6호 및 제7호에 준하는 행위 또는 계산에 한한다)는 시가와 거래가액의 차액이 3억원 이상이거나 시가의 100분의 5에 상당하는 금액 이상인 경우에 한하여 적용한다. 제89조 【시가의 범위 등】① 법 제52조제2항의 규정을 적용함에 있어서 당해 거래와 유사한 상황에서 당해 법인이 특수관계자외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격(주권상장법인 및 코스닥상장법인이 발행한 주식을 「한국증권선물거래소법」에 따른 한국증권선물거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국증권선물거래소 최종시세가액) 또는 특수관계자가 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격( -생략- 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국증권선물거래소 최종시세가액)이 있는 경우에는 그 가격( -생략- 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국증권선물거래소 최종시세가액)에 의한다. (2-1) 법인세법 시행령(2009.2.4, 대통령령 제21302호로 개정되기 전) 제88조 【부당행위계산의 유형 등】① 법 제52조 제1항에서 “조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우”라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다. 8. 다음 각목의 1에 해당하는 자본거래로 인하여 주주 등인 법인이 특수관계자인 다른 주주 등에게 이익을 분여한 경우 가. 특수관계자인 법인간의 합병(분할합병을 포함한다)에 있어서 주식 등을 시가보다 높거나 낮게 평가하여 불공정한 비율로 합병한 경우. 다만, 「증권거래법」 제190조의 2 및 동법 시행령 제84조의 7 의 규정에 따라 합병하는 경우를 제외한다. (3) 상속세 및 증여세법 제35조 【저가ㆍ고가 양도에 따른 이익의 증여 등】① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대해서는 해당 재산을 양수하거나 양도하였을 때에 그 대가와 시가(時價)의 차액에 상당하는 금액으로서 대통령령으로 정하는 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 한다. 1. 타인으로부터 시가보다 낮은 가액으로 재산을 양수하는 경우에는 그 재산의 양수자 2. 타인에게 시가보다 높은 가액으로 재산을 양도하는 경우에는 그 재산의 양도자 ② 제1항을 적용할 때 특수관계에 있는 자가 아닌 자 간에 재산을 양수하거나 양도한 경우로서 거래의 관행상 정당한 사유 없이 시가보다 현저히 낮은 가액 또는 현저히 높은 가액으로 재산을 양수하거나 양도한 경우에는 그 대가와 시가의 차액에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 추정하여 대통령령으로 정하는 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. ③ 제2항에 따른 특수관계에 있는 자, 현저히 낮은 가액 또는 현저히 높은 가액의 범위는 대통령령으로 정한다. 제63조 【유가증권등의 평가】① 유가증권등의 평가는 다음 각호의 1에서 정하는 방법에 의한다. 1. 주식 및 출자지분의 평가 다. 나목외의 한국증권선물거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분은 당해 법인의 자산 및 수익등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한다. (4) 상속세및증여세법 시행령 제54조 【비상장주식의 평가】① 법 제63조제1항제1호 다목의 규정에 의한 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분(이하 이 조 및 제56조의2에서 "비상장주식"이라 한다)은 다음의 산식에 의하여 평가한 가액(이하 "순손익가치"라 한다)과 1주당 순자산가치를 각각 3과 2의 비율로 가중평균한 가액에 의한다. 다만, 부동산과다보유법인( 「소득세법 시행령」 제158조 제1항제1호 가목에 해당하는 법인을 말한다)의 경우에는 1주당 순손익가치와 순자산가치의 비율을 각각 2와 3으로 한다. 1주당 가액 ＝ 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액 ÷ 금융기관이 보증한 3년만기회사채의 유통수익률을 감안하여 국세청장이 정하여 고시하는 이자율(이하 "순손익가치환원율"이라 한다) 제56조【1주당 최근 3년간의 순손익액의 계산방법】① 제54조제1항의 규정에 의한 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액은 제1호의 가액으로 하되, 당해 법인이 일시우발적 사건에 의하여 최근 3년간의 순손익액이 비정상적으로 증가하는 등의 사유로 제1호의 가액에 의하는 것이 불합리한 것으로 재정경제부령이 정하는 경우에는 제2호의 가액으로 할 수 있다. 이 경우 그 가액이 0원 이하인 경우에는 0원으로 한다. 1. 다음의 산식에 의하여 계산한 가액 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액 ＝ [ ( 평가기준일 이전 1년이 되는 사업연도의 1주당 순손익액 × 3 ) ＋ ( 평가기준일 이전 2년이 되는 사업연도의 1주당 순손익액 × 2 ) ＋ ( 평가기준일 이전 3년이 되는 사업연도의 1주당 순손익액 × 1 ) ] × 1/6 (5) 민법 제563조【매매의 의의】매매는 당사자 일방이 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. 제563조【매매의 효력】① 매도인은 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하며, 매수인은 매도인에게 그 대금을 지급하여야 한다. ② 전항의 쌍방의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시에 이행하여야 한다. (6) 상법 제360조의 2【주식의 포괄적 교환에 의한 완전모회사의 설립】① 회사는 이 관의 규정에 의한 주식의 포괄적 교환에 의하여 다른 회사의 발행주식의 총수를 소유하는 회사(이하 “완전모회사”라 한다)가 될 수 있다. 이 경우 그 다른 회사를 “완전자회사”라 한다. ② 주식의 포괄적 교환(이하 이 관에서 “주식교환”이라 한다)에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주가 가지는 그 회사의 주식은 주식을 교환하는 날에 주식교환에 의하여 완전모회사가 되는 회사에 이전하고, 그 완전자회사가 되는 회사의 주주는 그 완전모회사가 되는 회사가 주식교환을 위하여 발행하는 신주의 배정을 받음으로써 그 회사의 주주가 된다. (7) 증권거래법 제190조 의2 【합병등】① 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 다른 법인과 합병하고자 하는 경우에는 금융위원회와 거래소에 신고하여야 한다. 이 경우 주권상장법인 또는 코스닥상장법인은 대통령령이 정하는 합병요건·절차등 합병기준에 따라 합병관련사항을 신고하여야 한다. ② 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 다음 각호의 1의 사유에 해당하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다. 1. 대통령령이 정하는 중요한 영업 또는 자산의 양수 또는 양도를 하고자 하는 경우 2. 주식의 포괄적 교환 또는 포괄적 이전을 하고자 하는 경우 3. 분할 또는 분할합병을 하고자 하는 경우 (8) 증권거래법시행령 제84조의 7 【합병의 요건ㆍ절차 등】③코스닥상장법인이 코스닥상장법인이 아닌 법인과 합병하여 코스닥상장법인이 되는 경우에는 다음 각호의 요건을 충족하여야 한다. 다만, 코스닥상장법인이 아닌 법인이 주권상장법인이고 합병가액을 제1항 제1호의 규정에 의하여 산정하는 경우에는 제1호를 적용하지 아니한다. 1. 합병비율의 적정성에 대하여 제2항 제1호의 규정에 의한 외부평가기관의 평가를 받을 것 2. 코스닥상장법인이 아닌 법인이 합병신고서를 제출하는 날이 속하는 사업연도의 직전 사업연도의 재무제표를 기준으로 자산총액ㆍ자본금 및 매출액 중 두 가지 이상이 코스닥상장법인보다 큰 경우에는 코스닥상장법인이 아닌 법인은 자본금의 변경, 감사인의 감사의견 및 소송계류 여부 등 공정한 합병과 관련된 사항으로 코스닥시장에 대하여 별도로 정하는 상장규정이 정하는 요건을 충족할 것 (9) 증권거래법 시행규칙 제36조의 12 【합병가액산정방법】③영 제84조의 7 제1항 제2호 나목 본문에서 “재정경제부령이 정하는 방법에 따라 산정한 가격”이라 함은 자산가치와 수익가치를 가중산술평균한 가액과 상대가치의 가액을 산술평균한 가액으로 하되, 상대가치를 산출할 수 없는 경우에는 자산가치와 수익가치를 가중산술평균한 가액을 말한다. (10) 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제82조 【합병가액의 산정】규칙 제36조의12제5항의 규정에 의한 “자산가치.수익가치 및 그 가중산술평균방법과 상대가치의 산출방법”은 감독원장이 정한다. (11) 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 시행세칙 제5조 【합병가액의 산정방법】규정 제82조의 규정에 의한 자산가치.수익가치의 가중산술평균방법은 자산가치와 수익가치를 각각 1과 1.5로 하여 가중산술평균하는 것을 말한다. 제6조【자산가치】① 규정 제82조의 규정에 의한 자산가치는 분석기준일 현재의 발행회사의 주당 순자산가액으로서 다음 산식에 의하여 산정한다. 이 경우에 발행주식의 총수는 분석기준일 현재의 총발행주식수로 한다.

② 제1항의 순자산은 합병신고서를 제출하는 날이 속하는 사업연도의 직전사업연도(직전사업연도가 없는 경우에는 최근 감사보고서 작성대상시점으로 한다. 이하 “최근사업연도”라 한다)말의 대차대조표상의 자본총계에서 다음 각호의 금액을 가감하여 산정한다. 1. 실질가치가 없는 무형자산 및 회수가능성이 없는 채권을 차감한다. 2. 투자주식중 취득원가로 평가하는 시장성없는 주식의 순자산가액이 취득원가보다 낮은 경우에는 순자산가액과 취득원가와의 차이를 차감한다. 3. 퇴직급여충당금의 잔액이 기업회계기준 제27조의 규정에 의하여 계상하여야 할 금액보다 적을 때에는 그 차감액을 차감한다. 4. 전환권조정계정과 신주인수권조정계정에 상당하는 전환권대가 또는 신주인수권대가의 금액은 차감한다. 다만, 최근사업연도말 이후부터 분석기준일 현재까지 전환권 또는 신주인수권을 행사한 경우에는 분석기준일 현재의 금액으로 차감액을 계산한다. 5. 자기주식은 가산한다. 6. 최근사업연도말 이후부터 분석기준일 현재까지 유상증자, 전환사채의 전환권 행사 및 신주인수권부사채의 신주인수권 행사에 의하여 증가한 자본금을 가산한다. 7. 최근사업연도말 이후부터 분석기준일 현재까지 발생한 자산재평가적립금, 주식발행초과금등 자본잉여금을 가산한다. 8. 최근 사업연도말 이후부터 분석기준일 현재까지 발생한 특별손실, 전기오류수정손실 등을 차감한다. 제7조【수익가치】① 규정 제82조의 규정에 의한 수익가치는 향후 2사업연도(합병신고서를 제출하는 날이 속하는 사업연도와 그 다음 사업연도를 말한다)의 추정 재무제표를 기준으로 다음 산식에 의하여 산정한다. 이 경우에 자본환원율은 분석기준일 현재 국민은행, 우리은행, 조흥은행, 신한은행 및 한국외환은행의 1년만기정기예금 최저이율의 평균치의 1.5배를 적용한다. ② 제1항의 주당추정이익은 다음 산식에 의하여 산정한 제1차 사업연도(합병신고서를 제출하는 날이 속하는 사업연도를 말한다. 이하같다) 및 제2차 사업연도(합병신고서를 제출하는 날이 속하는 사업연도의 그 다음 사업연도를 말한다. 이하같다)의 주당추정이익을 각각 3과 2로 하여 가중산술평균한 가액으로 한다. 다만, 제2차 사업연도의 주당추정이익이 제1차 사업연도의 주당추정이익보다 적을 때에는 단순평균한 가액으로 한다. 주당추정이익=(추정경상이익+유상증자추정이익-우선주배당조정액-법인세 등)÷사업연도말 현재의 발행 주식수 ④ 제2항의 유상증자추정이익은 제1차사업연도 개시일 이후부터 합병신고서를 제출하는 날까지 당해회사가 유상증자를 실시한 경우에 가산할 수 있으며 다음 산식에 의하여 산정한다. 유상증자추정이익=유상증자금액×시중은행의 1년만기정기예금 최고이율 ⑤ 제2항의 법인세등은 각 사업연도의 추정경상이익에 각 사업연도의 유상증자추정이익을 가산하여 산정하며 한시적인 법인세등의 감면사항은 고려하지 아니한다. ⑥ 제2항의 우선주배당조정액은 발행회사가 배당에 관하여 우선적 내용이 있는 주식을 발행한 경우 보통주배당을 초과하는 우선배당예정액으로 한다. 제8조【상대가치】① 규정 제82조의 규정에 의한 상대가치는 발행회사와 업종이 유사한 주권상장법인(코스닥상장법인과 합병하는 주권비상장법인의 경우에는 코스닥상장법인. 이하 이조에서 “유사회사”라 한다)의 주가를 기준으로 발행회사와 유사회사의 주당경상이익과 주당순자산을 다음산식에 의하여 비교.평가한 유사회사별 비교가치를 평균한 가액의 30%이상을 할인한 가액으로 한다. 유사회사별 비교가치 = 유사회사의 주가 ×

② 제1항의 유사회사의 주가는 당해기업의 보통주를 기준으로 분석기준일의 전일부터 소급하여 1월간의 종가를 산술평균하여 산정하되 그 산정가액이 분석기준일의 전일종가를 상회하는 경우에는 분석기준일의 전일종가로 한다. 이 경우 계산기간내에 배당락 또는 권리락이 있을 때에는 그후의 가액으로 산정한다. ③ 제1항의 발행회사와 유사회사의 주당경상이익 및 제6항제1호의 주당경상이익은 다음 산식에 의하여 산정한다. 이 경우에 발행주식의 총수는 분석기준일 현재 당해회사의 총발행주식수로 한다. 경상이익 = ④ 제1항의 발행회사의 주당순자산은 제6조제1항의 규정에 의한 자산가치로 하며, 제1항의 유사회사의 주당순자산 및 제6항제2호의 주당순자산은 분석기준일을 기준으로 제6조제1항의 규정에 의하여 산출하되, 제6조제2항제8호의 규정은 이를 적용하지 아니한다. ⑤ 제1항의 규정에 의하여 산정한 가액이 유사회사의 주가의 평균치를 초과하는 경우에는 유사회사의 주가의 평균치를 상대가치로 한다. ⑥ 유사회사는 발행회사와 자본금, 매출액규모, 주요재무비율, 주당수익력 및 제품구성비 등이 가장 유사한 주권상장법인 또는 코스닥상장법인으로서 다음 각호의 요건을 구비하는 2사 이상의 주권상장법인 또는 코스닥상장법인으로 한다. 1. 주당경상이익이 액면가액의 10%이상일 것 2. 주당순자산이 액면가액 이상일 것 3. 상장일이 속하는 사업연도의 결산을 종료하였을 것 4. 최근 사업연도의 재무제표에 대한 감사인의 감사의견이 적정 또는 한정일 것 다. 사실관계 및 판단 (1) 조사청은 쟁점거래와 관련하여 청구법인과 청구외법인의 주주인 OOO 특수관계자에 해당하는 것으로 판단하고, 청구법인이 쟁점주식을 고가양수한 것으로 보아 청구외법인 주식의 시가를 「상속세 및 증여세법 시행령」제54조 에 규정하는 보충적 평가방법으로 평가하여 시가초과액 18,150,258,728원을 부당행위계산부인하여 아래 ＜표2＞와 같이 익금산입 상여 등으로 소득처분하고, 특수관계 없는 자로부터의 정상가격 초과액 18,289,953,783원을 비지정기부금으로 보아 손금불산입하고 기타사외유출로 소득처분하면서 투자유가증권 취득가액 36,440,212,511원을 손금산입하고 유보처분하는 내용의 2006년 귀속 법인세 경정결의서(안)을 처분청에 통보하였으며, 처분청은 통보받은 내용에 따라 2010.3.16. 법인세 경정 및 청구법인에게 소득금액변동통지를 하였음이 처분청에서 제출한 심리자료에 나타난다. (2) 처분청의 부당행위계산 부인내역은 아래 ＜표2＞와 같다. OOO (3) 청구법인은 1987.7.1. 설립 후 대구공장에서 직물을 제조하여 수출하고 있고 2002.8.22. 유망중소기업으로 코스닥에 등록하였으며, 2003.7월부터는 OOO 이태리, 의류.신발.악세사리) 국내 독점 판매계약 체결 후 백화점에 출시하고 있으며, 설립자 OOO 2005.12.18. 사망하여 처 OOO 대표이사에 취임하였다가 2006.7.13. 퇴임하였으며, OOO 2002.12.30. OOO 설립한 비상장법인으로 온라인 정보제공 업체로 음원을 모바일과 인터넷에 제공하고 있으며, OOO 2004.1.26. OOO 설립한 비상장법인으로 가수와 전속계약을 맺고 음반을 제작.판매하면서 음원을 OOO에게 공급하고 있으며, OOO에서 영업하고 있으며, OOO 이들 법인과 특수관계에 해당하며, 법인 간에도 특수관계에 해당된다. (4) 쟁점거래의 진행 경위를 살펴보면, 가) 청구외법인의 대주주인 OOO 2005.11월경부터 우회상장할 목적으로 코스닥 등록 법인에 대한 지분인수 및 포괄적 주식교환을 추진(2005.12월경 코스닥 등록법인인 주식회사 OOO 대주주 지분 12.6%를 인수하여 2006.3.21. OOO의 우회상장을 추진하다가 교환가격 조정에 실패하여 2006.6.2. 당해주식을 처분하였다.)하였으며, 나) 청구외법인(OOO은 2006.5월초에 코스닥등록법인인 청구법인의 대주주인 OOO 110억원에 지분을 인수하는 대신 포괄적 주식교환에 협조하기로 합의한 후 투자자를 모집하여 2회(2006.5.4. 및 2006.5.12.)의 유상증자(3자배정, 고가배정)를 실시하여 인수자금 110억원을 마련[OOO : 5,199백만원(2,500주×@625천원, 4,156주×@875천원), OOO : 5,778백만원(8,000주×@300천원, 10,394주×@325천원)]한 후, 청구법인과의 쟁점거래를 위하여 2006.5.27. OOO회계법인에 추정손익계산서 등을 제출하고 청구외법인과의 주식교환.이전비율 평가의견서 작성 용역을 의뢰하였고, 2006.5.31. 평가가 완료되었다. 다) 2006.5.31. 청구법인의 대주주이자 경영주인 OOO 청구외법인은 청구법인의 주식 2,232,302주를 OOO 1,232,302주, OOO가 1,000,000주를 각 양수도하는 주식양수도계약 및 경영권양수도계약을 체결하였으며, 같은 날짜인 2006.5.31. OOO회계법인의 평가서를 근거로 주주총회에서 임원진 변경 및 현물출자(주식교환)의 승인을 받는 조건으로 청구법인과 청구외법인간 쟁점계약을 체결하였다. 라) 2006.6.1. 주식교환신고서를 OOO 제출하였으며, 사) 2006.7.13. 임시주주총회에서 쟁점거래 및 임원변경내용을 승인하여, OOO 이사로 선임되었다. 아) 2006.8.14. OOO 쟁점거래를 심사· 승인·공시하였으며, 청구외법인의 주주는 청구외법인의 비상장주식 100%를 청구법인에 현물출자하고 2008.8.18. 주식이전 등기를 완료하였으며, 2006.8.22. OOO 주식교환.이전이 종료되었음을 보고하였다. (5) 청구법인의 대주주인 OOO(이하 이 항에서 “양도인”이라 함)과 청구외법인(이하 이 항에서 “양수인들”이라 함)간 2006.5.31. 체결된 경영권양수도 계약서 주요내용은 다음과 같다. 가) 전문 (앞부분 생략) 양수인들은 양도인이 보유하는 회사의 주식을 양수 받고 회사의 경영권을 인수하기로 하는 바 양도인과 양수인들은 다음과 같이 합의한다. 나) 제5조(양도대금의 지급 및 주권의 인도 등) 1. 양수인들은 연대하여 양도인에게 아래와 같이 제4조의 양도대금을 지급하고 양도인은 양수인들에게 주식을 양도한다. 이때 양도인이 양수인들에게 주권을 인도하면 양수인들에게 주식을 양도한 것으로 본다. ① 양수인들은 본 계약 체결에 대한 회사 이사회의 적법하고 유효한 결의가 성립했다는 사실을 양도인이 제출하는 이사회의 의사록을 통하여 확인한 후 즉시 양도인에게 계약금으로 금 삼십억원을 지급한다. ② 양수인들은 양도인에게 2006.6.1. 에 나머지 잔금중 칠십억원을 지급하고 잔금지급과 동시에 양도인은 양수인들에게 대상주식에 대하여 어떠한 부담도 설정되지 아니한 상태로 주식 이백이십삼만이천삼백이(2,232,302)주를 양도한다.(이하 생략) 다) 제7조(경영권 이전의 의무) 1. 양도인은 본 계약을 체결한 직후 양수인들이 회사의 경영활동 파악 및 원할한 경영권 인수를 위한 업무를 담당하기 위하여 지정하는 자(이하“경영인수인”이라 함)를 회사의 경영에 참여시켜 임시주주총회 이전까지 회사에 상근하며 회사의 업무를 파악할 수 있도록 지원하며, 경영권 이전을 위한 임시주주총회 이전까지 회사 경영권 행사에 필요한 서류(예적금 통장 및 그 인감, 어음, 수표장, 자사주계좌, 차입관련 서류 일체 등)등 일체의 물건과 서류를 경영인수인에게 이전하여 양수인들이 관리함을 원칙으로 하고, (중략) 경영인수인은 이사회에 참여할 수 있으나 의결권이나 의사결정권은 보유하지 않는다. 또한 양도인은 제5조 제1항 제②호에서 정한 잔금이 지급됨과 동시에 회사의 이사 및 감사 전원의 사임서와 사임등기에 필요한 제반 서류 등을 기재일자를 공란으로 하여 양수인들에게 교부하여야 한다. 라) 제9조(양도인의 의무) 1. 양도인은 본 계약체결일로부터 임시주주총회에서 새로운 임원진이 구성되어 경영권이 양수인들 또는 양수인들이 지정하는 자에게 인수되기까지 양수인들의 사전동의 없이 회사로 하여금 다음에 정한 행위를 하도록 하여서는 아니된다. ① 회사자본금의 증액 또는 감액 ② 회사의 해산, 합병 또는 조직변경 ③ 회사영업의 일부 또는 전부의 양도, 타 회사 영업의 양수 또는 타 회사의 경영의 인수 등으로 회사 상장유지에 영향을 미치는 행위 ④ 사채의 발행 ⑤ 자금의 차입, 채무보증 및 회사 자산의 제3자에 대한 담보제공 ⑥ 기타 회사의 상장유지와 관련하여 중대한 영향을 미치는 행위 2. 양도인은 본 계약 체결 즉시 회사발행 신주(￦1,999,000,000)를 양수인들 또는 양수인들이 지정하는 제3자에게 배정하기로 하는 내용의 신규증자를 적법하게 하여야 한다. 마) 제11조(계약의 해제 등) 상대방 당사자는 다음과 같은 경우에 본 계약을 해제할 수 있다. ③ 양도인측의 사유로 인하여 본 계약의 목적달성에 필요한 이사회 결의(외부평가계약 체결, 포괄적 주식교환 계약 체결, 임시주주총회소집, 소액공모에 의한 유상증자에 대한 것)의 절차 및 내용상의 하자가 있어 본 계약의 목적달성이 불가능해 지는 경우, 단 소액공모에 의한 유상증자 및 포괄적 주식교환 계약 체결에 관한 의안 내용 자체에 하자가 있어 본 계약의 목적이 달성되지 못하게 되는 경우에는 예외로 한다. (6) OOO(이하 이 항에서 “양도인”이라 함)과 청구외법인(이하 이 항에서 “양수인들”이라 함)간 2006.5.31. 체결된 주식양수도 계약서의 주요내용은 다음과 같다. 가) 제2조(주식의 양도) 양도인은 양도인이 별지 3기재 소유주식란과 같이 소유하고 있는 액면가 오백원의 회사 기 발행 기명식 보통주식 합계 이백이십삼만이천삼백이주를 별지 2기재 양수인들에게 양도하고 양수인들은 이를 다음과 같이 양수한다. 1. OOO 1,232,302주 2. OOO 1,000,000주 나) 제5조(양도대금의 지급 및 주권의 인도 등) 위 경영권양수도계약 내용과 같다. (7) 청구법인(이하 이 항에서 “갑”이라 한다)과 OOO(이하 이 항에서 “을”이라 한다) 및 OOO(이하 이 항에서 “병”이라 하며 통칭할때는 “당사자들”이라 한다)간 2006.5.31. 체결된 주식교환 계약서의 주요내용은 다음과 같다. 가) 제3조(을과 병의 주주에 대한 신주의 배정) ① 갑은 주식교환일의 전일(이하 이 항에서 “주식교환기준일”이라 함) 현재 을과 병의 주주명부상의 주주에게 그가 소유하는 주식에 대하여 다음과 같이 신주를 배정하여 교부한다. 가. 을의 주주에 대한 배정 : 주식교환기준일 현재 을의 주주에 대하여 을의 주식 1주당 갑의 기명식 보통주식 296.6614963주씩 배정한다. 나. 병의 주주에 대한 배정 : 주식교환기준일 현재 병의 주주에 대하여 을의 주식 1주당 갑의 기명식 보통주식 729.9842445주씩 배정한다.(이후 2006.7.11. 정정주식교환계약서에 의하면 가항 을의 주주에 대한 배정은 을의 주식 1주당 갑의 기명주식 296.6614886주로, 병의 주주에 대한 배정은 병의 주식 1주당 갑의 기명주식 729.9842256주로 변경되었다.) 나) 제6조(주식교환 승인 주주총회 회일) 당사자들은 2009.7.13.에 각각 주주총회를 개최하여 본 주식교환 계약을 승인 받기로 한다. 다만, 부득이한 사유가 있는 경우에는 주식교환 일정에 지장을 주지 아니하는 범위 내에서 당사자들이 협의하여 그 기일을 조정할 수 있다. 다) 제7조(주식교환일) 본 계약에 의하여 주식교환을 한날(주식교환일)은 2006.8.14.로 한다. 다만, 관련법령의 개정, 관계기관과의 협의 등 주식교환 절차의 진행에 따라 필요한 경우 당사자들이 협의하여 이를 변경할 수 있다. 라) 제13조(계약의 효력) ① 본 계약은 당사자들이 제7조의 규정에 의한 당사자들의 주주총회에서 승인을 받는 것을 조건으로 하여 본 계약의 체결일로부터 효력을 발생한다. ② 본 계약은 제7조의 규정에 의한 당사자들의 주주총회에서 승인을 얻지 못하거나 기타 관련 법령이 요구하는 인가 등의 승인을 얻지 못하는 때에는 그 효력이 없다. (8) 2006.7.13. 청구법인의 임시주주총회 의사록에는 쟁점거래를 승인하고, 정관의 일부(수권주식수 확대, 사업목적 추가) 변경, 이사(OOO 등 7명) 및 감사를 선임하는 결의내용이 나타나며, 같은 날짜인 2006.7.13. 청구법인의 이사회 회의록에는 대표이사 OOO 사임하고 OOO를 대표이사로 선임되었음이 나타난다. (9) 쟁점거래 관련 청구외법인의 법인별 주식의 평가내용(요약)은 아래 ＜표3＞ 및 ＜표4＞와 같다. OOO (10) 외부기관인 OOO회계법인의 2006.5.27.기준 쟁점평가서의 주요 평가내용은 아래와 같다. 가) 평가근거 : 평가의견서에 의하면 “본 평가법인은 「증권거래법」 제190조의 2 및 동법 시행령 제84조의 7 , 동법 시행규칙 제36조의 12 ,「유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정」제82조 및 동규정 시행세칙 제5조 내지 제9조에 근거하여 청구법인과 OOO 주당평가액을 산출하였으며, 이를 기초로 하여 주식교환비율을 검토하였습니다”라고 기재되어 있다. 나) 쟁점평가서의 평가액 및 교환비율은 아래 표＜5＞와 같다. OOO ① 청구법인의 주식은 기준주가와 자산가치 중 높은 가액으로 평가하였으며, ② OOO 제시한 재무제표와 향후 수익전망자료를 기초로 유발공시행세칙에 의하여 자산가치와 수익가치를 1:1.5의 비율로 가중평균하여 평가하였다. 다) 1주당 수익가치는 회사가 제시한 추정손익계산서를 기초로 하여 산출하였으며, 주요 내용은 아래 ＜표6＞ 내지 ＜표8＞과 같다. OOO (11) 외부기관인 OOO회계법인의 2005.12.31. 기준 최근일평가서의 주요 평가내용은 아래와 같다. 가) 주식회사 OOO 주식교환거래를 위하여 2006.3.21. 평가한 내용으로 보고서 서언에는 “평가대상회사(OOO 담당자의 구두 설명 및 제시된 과거자료 및 OOO 평가대상회사에서 제공한 자료를 기초로 과거재무자료의 검토 및 평가기준일 현재 평가대상회사의 매출현황, 향후 부분별 매출에 대한 추정 등을 통해 영업이익을 산정하고(이하 생략)”라고 기재되어 있다. 나) OOO회계법인에서는 청구법인의 주당 평가금액을 OOO 82,174원, OOO 101,771원으로 평가하였다. 다) 1주당 수익가치는 회사가 제시한 추정손익계산서를 기초로 하여 산출하였으며, 주요 내용은 아래 ＜표9＞ 및 ＜표10＞과 같다. OOO (12) 청구외법인에 대한 쟁점평가서와 최근일평가서의 매출액 및 영업이익의 비교내용은 아래 ＜표11＞과 같다. OOO 가) 평가 시점은 쟁점평가서는 2006.5.27.기준으로 2006.5.31.에, 최근일평가서는 2005.12.31. 기준으로 2006.3.21.에 평가되었다. 나) OOO 최근일평가(2006.3.21)이후 2차에 걸친 유상증자(2006.5.4 및 2006.5.10)로 인해 각각 51.99억원 및 48.87억원 합계 100.86억원의 현금이 유입되었으며, 각각 0.9억원 및 3.4억원이던 두 법인의 총순자산가치가 각각 52.8억원(54.6배) 및 64.9억원(19.2배)으로 증가하였다. 다) 최근일평가는 유상증자 전, 쟁점평가는 유상증자 후의 평가이다. (13) 청구외법인에 대한 쟁점평가서와 최근일평가서의 순자산가치 증감현황의 비교내용은 아래 ＜표12＞와 같다. OOO (14) 쟁점거래의 계약체결일(2006.5.31)을 전후한 시점의 OOO 제3자배정 유상증자 및 특수관계 없는 개인들 간의 거래내역은 아래 ＜표13＞과 같다. OOO 가) 위 제3자거래 매매계약 내용은 OOO 대주주인 OOO 2006.5월 유상증자시 OOO 명의로, OOO 명의로 명의신탁 하였던 주식을 양도한 것으로 조사청의 조사복명서에 나타난다. 나) 위 제3자거래 매매계약서는 매도인(갑)과 매수인(을) 외에 청구외법인이 보증인(병)으로 계약서에 날인하면서, 계약서외에 별도 합의서를 작성하였으며 계약서 및 합의서의 주요 내용은 아래와 같다. ① 계약서 제4조(계약의 성립과 해제) 2호(합의서 제3조 제1호와 같음) 2006.5.31.자로 “병”과 청구법인 사이에 체결된 주식교환계약이 무효가 될 경우 본 계약은 해체되고 갑은 을에게 대금을 반환하여야 한다. ② 계약서 제4조 3호(합의서 제3조 제2호와 같음) 청구법인과의 주식교환 관련 주주총회에서 “을”은 찬성을 하지 않거나 “을”이 매입한 주식이 우회상장 후 보호예수되면 이 계약은 해제되고 “갑”은 “을”에게 대금을 반환하여야 한다. ③ 합의서 제2조(정산) 2006.5.31.자로 청구외법인과 청구법인 사이에 체결된 주식교환계약에 의하여 2006.7.13. 개최예정인 청구법인의 주주총회에서 모든 당사자는 주식교환이 성립되도록 최선을 다하며, 부득이하게 교환비율이 변동되어 매수인이 수령하게 되는 청구법인 주식의 수량의 차이가 날 경우 차이나는 부분의 주식은 상호 정산하기로 한다. (15) 추정매출액과 실제매출액을 비교한 내용은 아래 ＜표14＞ 및 ＜표15＞와 같으며, 2005년의 추정매출액은 실제매출액이며, 추정매출액은 2005년의 실제매출액과 비교하여 OOO는 2006년 6.7배, 2007년 9.7배이며, OOO은 2006년 3.4배, 2007년 5.4배로 추정하였음이 나타난다. OOO (16) 조사청에서 제출한 청구법인의 이사 및 OOO 대표이사이며, OOO 대표이사 및 주주이며, 청구법인의 전 대표이사인 OOO, 청구법인 및 OOO 이사이며, OOO의 대표이사인 OOO(이하 “답변자들”이라 한다)에 대한 문답서의 주요내용은 아래와 같다. 가) 청구외법인의 유상증자 사유는 코스닥상장회사를 통한 우회상장 등에 사용될 자금확보였다. 나) 유상증자 관련업무와 투자자 모집 및 주식교환과 우회상장업무의 실질 행위자는 모두 청구법인의 임원인 OOO 추진하였다. 다) 최근일평가시에는 진술인들이 미래 예상매출액 등을 감안하여 작성한 자료를 OOO회계법인에 제출하였으며, 쟁점평가시에는 OOO 감사가 회사평가에 대한 기본적인 틀(서식)을 제공하면 진술인 등이 회의실에서 그 틀에 맞추어 향후 수익과 업종전망에 대해 OOO에게 설명하면 OOO이 노트북으로 일일이 워드를 쳐서 정리하고 작성하여 OOO회계법인에 제출하였으며, 추정손익계산서는 미래 예상매출액 등을 감안하여 작성하였고, 이에 대한 객관적인 데이터는 없었으며, 향후 수익과 업종전망에 관한 기초자료는 공식적인 자료(재무제표, 기 확정된 매출관련 계약서) 외에는 원래부터 없었다. 라) OOO 명의로 OOO 주식을 양도한 것은 OOO의 요구에 의한 것이며, OOO에게 양도한 것은 무상으로 준 것이며, OOO에게 양도한 주식은 스카웃 대가로 무상으로 지급한 것이다. (17) 쟁점평가시 추정사업 및 실행여부는 아래 ＜표16＞과 같으며, 실행시기는 당초 추정시기와 차이가 있는 것으로 확인된다. OOO (18) 위 표의 내용 중 드라마와 관련된 추정시기와 실제 방송시기는 아래 ＜표17＞과 같으며, 드라마부분은 전체가 평가당시 추정기간(2006년~2007년)내에 이루어지지 않은 것으로 나타난다. OOO (19) 위 사실관계 등을 종합하여 쟁점①에 대해 살펴보면, 외부기관의 평가는 적정하게 평가되었다는 것을 전제로 하여 시가로 인정할 수 있는 것이나, 이 건 평가액은 청구외법인의 매출액을 추정함에 있어 근거로 사용한 청구외법인의 계획사업 중 많은 계획이 실행되지 않거나 상당기간 경과후 실행되었다는 점, 실행된 경우에도 추정매출액 및 추정이익이 실제 매출액 및 이익에 현저하게 미달하고 있는 점 등 추정액과 실지 결과의 차이가 너무 크고, 수개월 사이에 평가한 OOO회계법인과 OOO회계법인간 평가액의 차이가 크게 나타나고 있어, 쟁점평가액은 매출액 등을 과다하게 추정하여 평가한 것으로 보여지고, 청구외법인의 경영주인 OOO 등이 처음부터 청구외법인의 우회상장을 목적으로 평가한 쟁점평가액을 객관적 교환가치를 반영한 가액인 시가로 보기는 어려워 보인다. 또한, 청구법인이 주장하는 제3자의 개인간 거래가액은 우회상장을 조건으로 실시한 유상증자라는 점에서 시가로 보기는 어려워 보이고, 매매사례가액도 거래조건 등 주식의 거래형태로 보아 건전한 사회통념 및 상관행상 정상적인 거래에서 적용되는 가액이라고 보기 어렵고, 시가가 적정하게 반영되었다는 OOO 등의 평가금액도 청구법인의 기준주가가 청구외법인의 교환가액이 정확히 반영되었다는 가정하에 판단할 수 있는 것으로 보여지므로 청구법인의 주장을 인정하기 어려워 보인다. 따라서 강행법규인「증권거래법」등의 규정에 의하여 외부기관에 의뢰하여 평가하였다는 사실만으로는 쟁점평가가 적정하게 이루어 졌다고 볼 수 없고, 시가가 없는 것으로 보아「상속세 및 증여세법」상 보충적 평가방법을 적용하여 평가한 가액으로 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다. (20) 쟁점②에 대하여 살펴보면 청구법인은 포괄적주식교환계약일 현재인 2006.5.31. 당시에는 OOO와는 특수관계에 있지 않았다고 주장하나, OOO 청구외법인의 주주 등으로서 청구외법인과 특수관계자에 해당하며, 각 법인간에도 특수관계가 성립하고, 청구외법인을 실질적으로 지배하는 자들이며, 2006.5.31. 청구법인의 대주주인 OOO과 청구외법인간 주식양수도계약 및 경영권양수도계약이 체결되었고, 청구외법인의 쟁점평가가 완료되었으며, 청구법인과 청구외법인간 포괄적주식교환계약이 모두 함께 이루어진 사실 등으로 보아 OOO 청구외법인의 우회상장을 목적으로 청구외법인에 대한 평가에 영향력을 행사하였고, 경영권양수도계약서상 계약체결 직후부터 청구법인의 경영권 인수를 위하여 경영인수인을 파견하고, 회사 경영권 행사에 필요한 서류(예적금 통장 및 그 인감, 어음, 수표장, 자사주계좌, 차입관련 서류 일체 등)등 일체의 물건과 서류를 경영인수인에게 이전하여 양수인들이 관리함을 원칙으로 하고, 양수인의 사전 동의 없이 회사자본금의 증액 또는 감액 등 회사의 중요한 행위를 할 수 없도록 하고 있으며, 양수인이 지정하는 자에게 유상증자 등을 하도록 하고 있는 것 등으로 보아 계약체결 직후부터 청구법인의 경영에 대하여 사실상 영향력을 행사하였다고 보여진다. 따라서 2006.5.31. 현재 청구법인과 OOO 간에 특수관계가 있는 것으로 보아 상여 등으로 소득처분한 것은 잘못이 없는 것으로 판단된다. 4. 결 론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.