조심 2011전3373 (2011.12.22)

OOO세무서장이 2011.4.4. 청구인에게 한 2007.10.10. 증여분 증여세

OOO원

의 부과처분은 주식회사 OOO의 2007.10.10. 유상증자시 발생한 실권주의 재배정이 “「증권거래법」에서 규정하고 있는 유가증권의 모집에 의한 배정”에 해당하는지를 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준 및 세액을 경정하고, 나머지 청구는 기각한다.

1. 처분개요

가. 감사원은 협회등록법인인 주식회사 OOO(구 OOO, 이하 “유상증자법인”이라 한다)가 최OOO 등 32명(이하 “저가로 신주를 배정 받은 자들”라 한다)에게 제3자 배정에 따른 불균등 유상증자(이하 “쟁점유상증자”라 한다)를 하였다고 보아 저가로 신주를 배정받은 자들에게 신주인수가액과「상속세 및 증여세법」(이하 “상증법”이라 한다) 에 의한 평가차액을 “증자에 대한 이익의 증여”로 보아 2010.12.9. 증여세를 과세하도록 OOO세무서장에게 통보하였다.

나. OOO세무서장은 감사원의 통보내용에 따라 유상증자법인이 2007.10.10. 유상증자 시 제3자 배정 방식으로 청구인에게

OOO

(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 주당 OOO원에 교부하여 청구인은

「상증법」 제39조

의 규정에 의해 산정한 1주당 평가액 OOO원보다 OOO원을 저가로 인수함으로써

OOO원

을 증자로 인한 이익을 얻은 것으로 보아 이에 대한 과세자료를 처분청에 통보하였고, 처분청은 위 과세자료 통보에 따라 2011.4.4. 청구인에게 2007.10.10. 증여분 증여세

OOO원

을 결정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2011.6.23. 이의신청을 거쳐 2011.9.19. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 유상증자법인이 유상증자시 투자설명회를 개최하였고, 투자설명회 개최를 위하여 여러 개인투자자 및 법인투자자, 기관투자자 등에게 전화 등을 통하여 연락을 취하여 청약을 권유하였으며, 투자설명회에는 50인 이상이 참석하였음에도 처분청이 단지 주금을 납입한 자가 50인 미만임을 이유로 「증권거래법」상 모집방법에 따른 권유가 없었다고 하여 증여세를 부과하였으나, 처분청이

「상증법」 제39조

및

「증권거래법」 제2조

제3항에 규정한 50인 이상에게 모집방법에 따른 청약의 권유가 있었는지 여부를 판단함에 있어서, 금융감독원 실무지침상 청약의 권유 방법이 획일적으로 규정되어 있지 아니하고, 주금을 납입한 자가 38인에 달해 사회 통념상 청약의 권유를 받은 자가 50인 이상일 것으로 충분히 예상됨에도 단지 주금을 납입한 자가 50인 미만이라고 하여 처분청이 「상증법」에 의한 평가차액을 “증자에 대한 이익의 증여”로 보아 증여세를 과세한 처분은 위법하다.

(2) 50인 이상의 청약의 권유 사실을 인정 할 수 없다고 할지라도, 국세청 종전예규(서면4팀-946, 2004.6.28.)는 유상증자공시일을 기준으로 1주당 가액을 평가하도록 규정하고 있었으므로 종전예규가 폐지된 2010.4.10.까지는 유상증자공시일 기준으로 계산한 증여이익과 주금 납입일 기준으로 계산한 증여이익 중 적은 금액을 증여재산가액으로 하여 과세함이 타당하고, 유상증자 공시일(2007.8.17.) 기준으로 평가한 1주당가액은 OOO원으로 신주 1주당 인수가액 OOO원 보다 OOO원이 적으므로 “증자에 대한 이익의 증여”가 없음에도 처분청이 증여세를 과세한 처분은 부당하다.

(3) 설령 증여세 과세대상이라 하더라도 최근 조세심판례(조심 2011부0530, 2011.6.24)와 쟁점유상증자는 동일한 사안으로 2010.4.21. 국세청 예규 폐기 전까지의 사안에 대해서는 납세자에게 「상증법」상의 자진신고 및 납부를 기대하기는 무리라는 점에 정당한 사유가 있다고 보아 「국세기본법」상의 신고불성실가산세와 납부불성실가산세를 부과한 처분은 잘못이 있다고 판단하였는 바, 쟁점유상증자의 경우에도 유상증자공시일(2007.8.17.)을 기준으로 할 경우 증여이익이 산출되지 않아 당초부터 신고 및 납부의무가 없는 점 등에 비추어 보아 무신고가산세 및 납부불성실가산세는 취소되어야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 청구인은

「증권거래법」 제2조

3항의 규정에 따른 유가증권의 모집방법에 따른 배정의 경우 증자에 의한 이익의 증여세를 제외 할 수 있는 바, 유상증자에 대해 단순히 주금 납입한 자가 50인 미만이라 하여 과세함은 부당하다고 주장하고 있으나, 금융감독원의 전자공시사이트를 통해 유상증자법인의 공시사항을 조회한 바, 신문, 광고등의 매체를 통한 공시는 하지 않았으며, 청구인이 주장하는 투자설명회 또한 객관적인 증빙(사진, 홍보물 등)이 없어 개최여부를 확인할 방법이 없고, 유상증자법인의 모집방법이 불특정다수의 주주를 모집하기 위한 방법도 아니므로 「상증법」에서 증여세 과세제외로 규정한 취지와 맞지 않아 당초 처분은 정당하다.

(2)

「상증법」제39조

및

같은법 시행령 제29조

에 의하여 청구인이 증자에 따른 이익을 계산하기 위하여는 먼저 ‘증자 전의 1주당 평가액’을 산정하여야 할 것인바, 증자 전의 주식의 평가기준일은

「상증법」제60조

제1항에 따라 ‘증여일’을 기준으로 하는 것이고, 또 ‘증여일’은 일반적으로 권리의 귀속이 확정되는 날, 즉 ‘증여재산의 취득시기’를 의미하는 것이라 할 것이므로,「상증법」상 관련규정과

「상법」제423조

제1항에서 신주의 인수인은 납입 또는 현물출자의 이행을 한 때에는 납입기일의 다음날로부터 주주의 권리의무가 있다고 규정하고 있는 점, 일반적으로 증여재산의 취득시기를 정한

「상증법 시행령」제23조

제2항에서도 증여받은 재산이 주식 또는 출자지분인 경우에는 수증자가 배당금의 지급이나 주주권의 행사 등에 의하여 당해 주식 등을 인도받은 사실이 객관적으로 확인되는 날에 취득한 것으로 보도록 규정하고 있는 점, 신주를 배정받은 자가 주금을 납입하지 아니한 경우 주식을 취득할 권리를 상실하므로 결국 주금을 납입할 때까지는 아직 주식을 취득하였다고 보기 어려운 점 등을 종합해 보면,

「상증법」제39조

에 의한 증자에 따른 증여이익의 산정의 기준이 되는 증여일인 주식의 취득시기는 ‘주금납입일’을 의미하는 것이라 할 것이고,

더욱이 2002.12.30. 개정된

「상증법 시행령」제29조

제4항에서 제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 ‘주식대금 납입일’을 기준으로 산정한다고 규정하고 있고,「상증법」기본통칙 제39-0…1에서도

「상증법」제39조

제1항 중 ‘당해 이익을 받은 경우’라 함은 증자의 경우에는 ‘주금납입일’을 말한다고 규정하고 있으며, 조세심판례(조심 2008서2164, 2009.3.16. 참고)에서도 당초 과세관청에서 종전예규를 근거로 증자 전 1주당 평가액을 ‘유상증자 공시일’을 기준으로 계산하여 과세처분한 건에 대하여 증자 전의 1주당 평가를 ‘주금납입일’을 기준으로 하여야 한다고 판단하고 있으며(대법원 2007두7949, 2009.8.20. 참고 ), 국세청은 동 대법원 판례를 수용하여 2010.4.21. 종전예규를 삭제하였으므로 쟁점주식의 평가기준일을 주금납입일로 한 처분은 정당하다.

(3) 또한, 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정상의 제재로서 납세자의 고의·과실은 고려되지 아니하고 법령의 부지·착오 등은 그 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 아니하는 바(대법원 2009두3873, 2009.4.3. 참고),

「상증법 시행령」 제29조

제4항에서 제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일을 기준으로 한다고 규정하고 있고, 「상증법」 기본통칙 제39-0···1에서도

「상증법」 제39조

제1항 중 ‘당해 이익을 받은 경우’라 함은 증자의 경우에는 주금 납입일을 말한다고 규정하고 있는 등 청구인이 상기 법령 등을 충분하게 검토하였다면 당연히 증여세를 자신신고·납부할 수 있었을 것이므로 청구인이 법령 및 판례 등에 위배되는 종전예규만을 근거로 증여세를 신고·납부하지 아니한 행위가 가산세를 감면할 정당한 사유에 해당되지 아니하므로 당초 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점유상증자가

「증권거래법」 제2조

제3항 및

「같은법 시행령」 제2조의 4

의 유가증권모집요건(50인이상)에 해당되어 증여세 과세대상에서 제외되는지 여부

② 증자 전의 주식의 평가기준일이 유상증자 공시일이라는 청구주장의 당부

증여세 과세대상이라 하더라도 신고·납부불성실가산세를 부과한 처분의 당부

나. 관련법령

(1) 상속세 및 증여세법(2007.12.31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것)

제39조【증자에 따른 이익의 증여】① 법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의 2에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 조에서 “신주”라 한다)을 발행함에 따라 다음 각호의 1에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 신주를 시가(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 항 및 제40조에서 같다)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각목의 1에 해당하는 이익

가. 당해 법인의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 그 포기한 신주(이하 이 항에서 “실권주”라 한다)를 배정(증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이

동법 제2조

제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다. 이하 이 항에서 같다)하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익

나. 당해 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 실권주를 배정하지 아니하는 경우에는 당해 신주 인수를 포기한 자와 특수관계에 있는 자가 신주를 인수함으로써 얻은 이익

다. 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정(증권거래법에 의한 인수인으로부터 당해 신주를 직접 인수ㆍ취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)받거나, 당해 법인의 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익

② 제1항제1호를 적용할 때 신주를 배정받을 수 있는 권리를 포기하거나 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수에 미달(신주를 배정받지 아니한 경우를 포함한다)되게 신주를 배정받은 소액주주가 2명 이상인 경우에는 소액주주 1명이 그 권리를 포기하거나 신주를 미달되게 배정받은 것으로 보고 이익을 계산한다.

(2) 상속세 및 증여세법 시행령(2004.12.31.대통령령 제18627호로 개정되기 전의 것)

제29조 【증자에 따른 이익의 계산방법 등】③ 법 제39조 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다. 다만, 증자 전ㆍ후의 주식 1주당 가액이 모두 영 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다.

1. 법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목에서 규정하고 있는 이익 : 가목의 규정에 의하여 계산한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 실권주수 또는 신주수를 곱하여 계산한 금액

가. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 다만,

소득세법시행령 제22조

각호의 1에 해당하는 법인의 경우로서 증자후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액

[(증자전의 1주당 평가가액× 증자전의 발행주식총수)＋(신주 1주당 인수가액 × 증자에 의하여 증가한 주식수)]÷ (증자전의 발행주식총수＋증자에 의하여 증가한 주식수)

나. 신주 1주당 인수가액

다. 배정받은 실권주수 또는 신주수(균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 경우에는 그 초과부분의 신주수)

④ 제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일(주식대금 납입일 이전에 실권주를 배정받은 자가 신주인수권증서를 교부받은 경우에는 그 교부일을 말한다)을 기준으로 한다.<신설 2002.12.30, 2003.12.30>

(3) 증권거래법

제2조【정의】③ 이 법에서 "유가증권의 모집"이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말한다.

(4) 증권거래법 시행령

제2조의4【유가증권의 모집·매출】① 법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다.

③ 제1항 및 제2항에서 50인의 수를 산정함에 있어서는 당해 취득청약의 권유 또는 매도청약이나 매수청약의 권유(이하 "청약의 권유"라 한다)를 하는 날부터 과거 6월 이내에 당해 유가증권과 동일한 종류의 유가증권에 대하여 모집 또는 매출에 의하지 아니하고 청약의 권유를 받은 자를 합산하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 제외한다.

1. 최대주주와 발행주식총수의 100분의 5 이상을 소유한 주주

2. 발행인의 임원(이사ㆍ감사 또는 사실상 이와 동등한 지위에 있는 자를 말한다. 이하 같다) 및「근로자복지기본법」에 의한 우리사주조합원

3. 발행인의 계열회사(「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」의 규정에 의한 계열회사를 말한다. 이하 같다) 및 그 임원

4. 발행인이 주권비상장법인(코스닥상장법인 및 주식을 모집 또는 매출한 실적이 있는 법인을 제외한다)인 경우 그 주주

4의 2. 외국법령에 의하여 설립된 외국기업인 발행인이 종업원의 복지증진을 위한 주식매수제도 등에 따라 국내 계열회사의 임ㆍ직원에게 당해 외국기업의 주식을 매각하는 경우 그 국내 계열회사의 임ㆍ직원

5. 발행인이 설립중인 회사인 경우 그 발기인

6.

「법인세법 시행령」제17조의 2

제8항에 따른 기관투자자(이하 "기관투자자"라 한다)

7. 기타 발행인의 재무상황이나 사업내용 등을 잘 알 수 있는 특별한 연고자 또는 전문가로서 금융감독위원회가 정하는 자

④ 제3항의 규정에 의하여 산정한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융감독위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다.

⑤ 제3항에서 "청약의 권유"라 함은 권유받는 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문ㆍ방송ㆍ잡지 등을 통한 광고, 안내문ㆍ홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다.

(5) 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정

제12조【유가증권의 모집으로 보는 전매가능성기준】① 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 영 제2조의 4 제4항의 규정에 의하여 당해 유가증권이 그 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 것으로 본다. 다만, 유가증권을 발행한 후 지체없이 증권예탁결제원(이하 "예탁원"이라 한다)에 예탁(공사채등록법에 의한 등록을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)하고 그 예탁일부터 1년간 당해 유가증권을 인출하거나 매각하지 않기로 하는 내용의 예탁계약을 예탁원과 체결한 후 그 예탁계약을 이행하는 경우 또는「금융산업의 구조개선에 관한 법률」(이하 "금산법"이라 한다) 제12조 제1항의 규정에 의하여 정부 또는 예금보험공사가 부실금융기관에 출자하여 취득하는 주식에 대하여 취득일로부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 전매되지 않도록 필요한 조치를 취하는 경우에는 그러하지 아니하다. 이 경우 법 제2조 제1항 제8호의 규정에 의한 유가증권예탁증서는 전매가능성 기준을 적용함에 있어 당해 유가증권예탁증서의 기초가 되는 유가증권과 동일한 것으로 본다.

1. 주권 또는 신주인수권증서의 경우에는 그와 동일한 종류의 주권 또는 신주인수권증서가 유가증권시장ㆍ코스닥시장 상장, 모집 또는 매출된 사실이 있는 경우. 이 경우 분할 또는 분할합병(

상법 제530조의 12

의 규정에 의한 물적분할의 경우를 제외한다)으로 인하여 설립된 회사가 발행하는 주권 또는 신주인수권증서는 분할되는 회사의 주권 또는 신주인수권증서와 동일한 종류의 주권 또는 신주인수권증서로 본다.

제57조【유상증자의 발행가액】① 주권상장법인 등은 제2항의 규정에 의하여 산정한 발행가액이 액면가액 이하인 경우를 제외하고는 시가발행에 의하여 유상증자를 할 수 있다.

② 주권상장법인 등이 시가발행에 의하여 유상증자를 하는 경우 그 발행가액은 다음 각호에서 정하는 이론권리락주가(주주우선공모증자의 경우에는 "조정주가"라 한다) 또는 기준주가에 주권상장법인 등이 정하는 할인율을 적용하여 산정한다. 다만, 일반공모방식으로 하는 유상증자의 경우에는 그 할인율을 100분의 30 이내로 정하여야 하며, 제3자배정증자방식으로 하는 유상증자의 경우에는 그 할인율을 100분의 10 이내로 정하여야 한다.

1. 주주배정방식 및 주주우선공모방식으로 유상증자를 하는 경우에는 신주배정기준일(주주우선공모증자시에는 주주확정일) 전 제3거래일을 기산일로 하여 다음의 산식에 의하여 이론권리락주가(또는 조정주가)를 산정한다. 다만, 청약일 전 제3거래일을 기산일로 한 기준주가에 동일한 할인율을 적용하여 산정한 가액이 더 낮은 경우에는 이 가액으로 한다.

기준주가＋발행가액× 유상증자비율

이론권리락주가(또는 조정주가)＝ ────────────────

1＋증자비율

2. 일반공모방식으로 유상증자를 하는 경우에는 청약일전 제5거래일을 기산일로 하여 기준주가를 산정한다.

3. 제3자배정증자방식으로 유상증자를 하는 경우에는 유상증자를 위한 이사회결의일(발행가액을 결정한 이사회결의가 이미 있는 경우에는 그 이사회결의일로 할 수 있다) 전일을 기산일로 하여 기준주가를 산정한다.

④ 제2항의 기준주가는 다음 각호와 같이 산정한다. 다만, 주권상장법인 등이 유가증권시장 또는 코스닥시장에서 시가가 형성되어 있지 않은 종목의 주식을 발행하고자 하는 경우에는 권리내용이 유사한 다른 주권상장법인 등의 주식의 시가(동 시가가 없는 경우에는 적용하지 아니한다) 및 시장상황 등을 고려하여 이를 산정한다.

1. 제2항 제1호의 경우에는 기산일로부터 소급한 1개월 평균종가, 1주일 평균종가 및 기산일종가를 산술평균하여 산정하되, 그 산정가액이 기산일종가를 상회하는 경우에는 기산일종가를 기준주가로 한다. 다만, 제2항 제1호 단서에 의한 기준주가의 산정은 기산일로부터 소급한 1주일 평균종가 및 기산일종가를 산술평균하여 산정하되, 그 산정가액이 기산일종가를 상회하는 경우에는 기산일종가를 기준주가로 한다.

2. 제2항 제2호의 경우에는 기산일로부터 소급한 1개월 평균종가, 1주일 평균종가 및 기산일종가 중 높은 가격을 기준주가로 한다.

3. 제2항 제3호의 경우에는 기산일로부터 소급한 1개월 평균종가, 1주일 평균종가 및 최근일종가를 산술평균하여 산정하되, 그 산정가액이 최근일종가를 상회하는 경우에는 최근일종가를 기준주가로 한다.

⑤ 제4항의 평균종가는 유가증권시장 또는 코스닥시장에서 성립된 같은 종류의 구주(유가증권시장 또는 코스닥시장에 상장되어 있는 주식으로서 그 배당기산일이 당해 사업연도의 초일인 것을 말한다)의 종가(기세를 포함하지 아니한다)를 거래량으로 가중산술평균하여 산정하며, 이 경우 구주의 거래형성이 없는 때에는 신주 중 거래량이 가장 많은 신주의 종가를 구주의 종가로 한다(이하 제61조에서 같다).

(6) 국세기본법

제15조【신의ㆍ성실】납세자가 그 의무를 이행함에 있어서는 신의에 좇아 성실히 하여야 한다. 세무공무원이 그 직무를 수행함에 있어서도 또한 같다.

제18조【세법해석의 기준, 소급과세의 금지】① 세법의 해석ㆍ적용에 있어서는 과세의 형평과 당해 조항의 합목적성에 비추어 납세자의 재산권이 부당히 침해되지 아니하도록 하여야 한다.

② 국세를 납부할 의무(세법에 징수의무자가 따로 규정되어 있는 국세의 경우에는 이를 징수하여 납부할 의무. 이하 같다)가 성립한 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래에 대하여는 그 성립 후의 새로운 세법에 의하여 소급하여 과세하지 아니한다.

③ 세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석 또는 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며, 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 과세하지 아니한다.

제47조의2【무신고가산세】① 납세자가 법정신고기한 내에 세법에 따른 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 세법에 따른 산출세액(법인세의 경우에는

「법인세법」제55조의 2

의 규정에 따른 토지 등 양도소득에 대한 법인세를, 상속세 및 증여세의 경우에는

「상속세 및 증여세법」제27조

또는 제57조의 규정에 따라 가산하는 금액을 각각 포함하고, 부가가치세의 경우에는

「부가가치세법」제17조

및 제26조 제2항의 규정에 따른 납부세액을 말한다. 이하 이 절에서 “산출세액”이라 한다)의 100분의 20에 상당하는 금액(이하 이 항에서 “일반무신고가산세액”이라 한다)을 납부할 세액에 가산하거나 환급받을 세액에서 공제한다.

제47조의5【납부ㆍ환급불성실가산세】① 납세자가 세법에 따른 납부기한 내에 국세를 납부하지 아니하거나 납부한 세액이 납부하여야 할 세액에 미달한 경우에는 다음 산식을 적용하여 계산한 금액을 납부할 세액에 가산하거나 환급받을 세액에서 공제한다. (단서 생략)

납부하지 아니한 세액 또는 미달한 세액 × 납부기한의 다음 날부터 자진납부일 또는 납세고지일까지의 기간 × 금융기관이 연체대출금에 대하여 적용하는 이자율 등을 고려하여 대통령령이 정하는 이자율

제48조【가산세 감면 등】① 정부는 이 법 또는 세법에 따라 가산세를 부과하는 경우 그 부과의 원인이 되는 사유가 제6조 제1항에 따른 기한연장 사유에 해당하거나 납세자가 의무를 이행하지 아니한 데 대한 정당한 사유가 있는 때에는 해당 가산세를 부과하지 아니한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점에 대하여 본다.

(가) 이건 과세경위를 보면,

「증권거래법」 제2조

3항의 규정에 따른 유가증권의 모집방법에 따른 배정의 경우 증자에 의한 이익의 증여세를 제외 할 수 있는 바, 금융감독원의 전자공시사이트를 통해 유상증자법인의 공시사항에 의하면, 신문, 광고 등의 매체를 통한 공시는 하지 않았으며, 청구인이 주장하는 투자설명회 또한 객관적인 증빙(사진, 홍보물 등)이 없어 개최여부를 확인할 방법이 없고, 유상증자법인의 모집방법이 불특정다수의 주주를 모집하기 위한 방법도 아니므로 「상증법」에서 증여세 과세제외로 규정한 취지와 맞지 않고, 청구인은 쟁점주식을 주당 OOO원에 인수하여

「상증법」 제39조

의 규정에 의해 산정한 1주당 평가가액 OOO원보다 OOO원을 저가로 인수함으로써

OOO원

을 증자로 인한 이익을 얻은 것으로 보아 처분청은 2011.6.7. 청구인에게 2007.10.10. 증여분 증여세 OOO원을 결정·고지하였으나, 청구인은 유상증자법인이 유상증자시 투자설명회를 개최하였고, 투자설명회 개최를 위하여 여러 개인투자자, 및 법인투자자, 기관투자자 등에게 전화 등을 통하여 연락을 취하여 청약을 권유하였으며, 투자설명회에는 50인 이상이 참석하였음에도 처분청이 단지 주금을 납입한 자가 50인 미만임을 이유로 「증권거래법」상 모집방법에 따른 권유가 없었다고 하여 증여세를 과세한 처분은 위법하다고 주장한다.

(나)

「상증법」제39조

제1항 제1호 가목 괄호에서 「증권거래법」에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이 「증권거래법 법」 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외하고 있고, 제1호 다목은 법인이 자본을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분을 발행함에 따라 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우로서 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정받아 얻은 이익에 대하여 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다고 규정하고 있으며,

「증권거래법」제2조

제3항 및

「증권거래법 시행령」 제2조의4

제1항은 제2조제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상으로 규정하고 있고, 제4항은 제3항의 규정에 의하여 산정한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융감독위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다고 규정하고 있다.

(다) 유상증자법인의 이사회 회의록(20007.8.17.)에는 제3자 신주배정대상자가 30인이었으나 그후 1차 정정고시(2007.9.14.)에는 10인이 추가되고, 2인이 제외되었으며, 2차 정정고시(2007.9.18.)에 다시 2인이 추가되고, 2인이 제외되는 등 최종적인 제3자 신주배정대상자는 아래 <표1>과 같이 38인으로 나타난다.

<표1>

OOO

(라) 감사원의 불균등 유상증자 현지시정 통지문(2011.1.6.)에 따라 OOO세무서장은 처분청에 증여세 과세자료를 통지(2011.1.7.)한 대상자는 아래 <표2>와 같이 <표1>의 38인 중 법인투자자 등 6인을 제외하고, 청구인을 포함한 32인으로 나타난다.

<표2>

OOO

(마) 금융감독원이 발간한 기업공시 실무가이라인 책자 제3호에 “청약의 권유”를 받은 자가 50인 이상인지 여부를 판단하는 기준”으로 신문·방송 등의 매체 또는 인터넷 홈페이지·포털사이트 등 전자통신 등을 이용한 안내·광고행위, 홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회 개최 등의 방법을 이용할 경우에는 그 자체로 50인 이상의 불특정다수인에게 유가증권의 발행·매도 사실이 알려질 수 있기 때문에, 청약의 권유를 받은 자가 50인 이상인지 여부를 가릴 필요 없이 바로 모집·매출에 해당되고, 폐쇄된 공간에서 청중을 한정한 투자설명회, 개별적인 전화통화 또는 대면접촉 등 불특정다수인에게 전파되지 않는 수단을 이용할 경우에는 당해 현장의 참석자 또는 개별접촉자 각각의 수를 헤아려 50인 이상인지 여부에 따라 모집·매출 해당여부를 판단하는 것으로 나타난다.

(바) 청구인은 유상증자법인이 맹OOO, 최OOO, 이OOO 등을 통해서 청약을 권유한 자의 수는 79인이라고 주장하면서, 청약의 권유를 받은 자 및 당시 투자설명회에 참석하였던 자들로부터 청약의 권유를 받은 사실이 있음을 확인하는 확인서 35매를 그 증거자료로 제시하였는 바, 각각의 확인서에는 청약을 권유받았으나 청약을 하지 않은 사유가 기재되어 있고, 인감증명서 및 주민등록 사본이 첨부되어 있는 것으로 나타난다.

(사) 처분청은 청구인이 제시한 청약을 권유받은 자의 확인서는 사인 간에 작성된 것이고, 객관적인 증빙(사진, 홍보물 등)이 없어 실제 청약을 권유 받았는지 여부를 확인자들에게 탐문하지는 아니한 것으로 나타난다.

(아) 위 사실관계를 종합하여 보면,

「증권거래법」제2조

제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법이라 함은 동 법 시행령 제2조의4 제1항에서 규정하는 일반공모를 의미하는 것으로 해석된다고 할 것이고,

「상증법」제39조

제1항 제1호 가목 괄호에서 증권거래법에 의한 주권상장법인이 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우는 증여세 과세대상에서 제외하고 있는 바, 처분청은 쟁점유상증자 제3자 배정은 청약권고 활동을 한 사실이 없어 “「증권거래법」에서 규정하고 있는 유가증권의 모집에 의한 배정”에 해당하지 않으므로 증자에 의한 이익의 증여에서 제외할 수 없다는 의견이나, 금융감독원도 청약의 권유를 서면, 구두, 전화 등 모든 의사 전달 수단을 포함한다고 하여 권유의 형식에 대해 폭넓게 해석하고 있는 점, 제3자 배정대상자가 38명임에 비추어 보아 실제 신주배정을 위해서는 보다 많은 사람들에 대한 청약권유가 있었다고 봄이 합리적이며, 청구인들이 청약자 외에 청약권유를 받았다는 35명의 명단을 신분증 및 인감증명서를 첨부하여 제시하고 있으나, 처분청이 이에 대하여 구체적인 탐문을 통해서 확인하지 못한 점 등에 비추어 보아 이 건 과세처분은 쟁점유상증자 제3자 배정이 실제 전화 및 구두 등을 통한 청약의 권유에 의해서 이루어졌는지 여부 등을 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준 및 세액을 경정하는 것이 타당하다고 판단된다.

(2) 쟁점②에 대하여 본다.

(가) 청구인은 50인 이상의 청약의 권유 사실을 인정 할 수 없다고 할지라도,

「상속세 및 증여세법」 제39조

에 의한 1주당가액 평가시 증자 전의 1주당가액 평가기준일을 주금납입일을 기준으로 평가하였으나 국세청 종전예규(서면4팀-946, 2004.6.28.)는 유상증자 공시일을 기준으로 증자전 주식의 1주당 가액을 평가하도록 규정하고 있고, 이에 의하면, 청구인은 “증자에 대한 이익의 증여”가 없음에도 처분청이 증여세를 과세한 처분은 부당하다고 주장한다.

(나) 유상증자공시일(2007.8.17.) 및 주금납입일(207.10.10.)을 기준으로 한 증자로 인한 이익은 아래 <표4>와 같이 나타난다.

<표4>

OOO

(다) 위 사실관계를 종합하여 보면, 처분청은 유상증자법인의 제3자 배정방식의 증자에 대하여 주금납입일을 권리락일로 보아 증자 전 주식의 평가기준일을 주금납입일로 보아 과세하였고,

「상증법」제60조

및 제63조에 따라 주식의 평가기준일은 증여일을 기준으로 하는 것이고 증여일은 증여재산의 취득시기를 의미한다 할 것인 바,

「상증법 시행령」제29조

제4항에서 증자에 의한 증여이익의 계산은 주금납입일을 기준으로 한다고 규정하고 있으므로 쟁점주식의 취득시기인 주금납입일(2007.10.10.)을 증자 전 주식의 평가기준일로 하여 쟁점주식을 평가하고 그 산정된 증여이익에 대하여 이 건 증여세를 과세한 처분은 타당하다고 판단된다.

(3) 쟁점에 대하여 본다.

(가) 청구인은 쟁점 유상증자는 종전예규(서면4팀-946, 2004.6.28.)에 의하여 유상증자일(2007.8.17.)을 기준으로 1주당 평가가액을 계산하면, 증여이익이 산출되지 않아 당초부터 증여세신고 및 납부의무가 없으므로 처분청이 과세한 무신고가산세 및 납부불성실가산세는 취소되어야 하며, 위 종전예규에 따라, 증자공시일(2007.08.17.)을 평가기준일로 하여 증여이익을 산출할 경우, 증자 후 1주당 평가가액은 2,026원으로 계산되고, 1주당 인수가액이 OOO원이므로 증여이익이 발생하지 아니하여 증여세 신고를 하지 아니하였다고 주장한다.

(나) 국세청은 종전예규

(서면4팀-946, 2004.6.28.)

를 근거로 증자전 1주당 평가가액을 ‘유상증자 공시일’을 기준으로 계산하여 과세하여 왔는데, 조세심판원(조심 2008서2164,

2009.3.16.

)에서는 증자 전의 1주당 평가가액을 ‘주금납입일’을 기준으로 경정하라고 결정하였고, 국세청은 감사원의 지적과 대법원의 판례(2007두7949, 2009.8.20.)를 수용하여 2010.4.21. 관련 예규를 삭제 한 바 있다.

(다)

2002.12.30. 개정

「상속세 및 증여세법 시행령」 제29조

제4항에서 증자에 따른 이익의 계산은 주식대금납입일을 기준으로 한다고 규정되어

있다.

(라) 위 사실관계 및 관련법령을 종합하여 살펴보면, 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고·납세의무 등을 위반한 경우에 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재로서 납세자의 고의·과실은 고려되지 아니하는 것이고, 법령의 부지 또는 오인은 그 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없으며, 또한 납세의무자가 종전예규를 믿고 그 신고·납부의무를 이행하지 아니하였다 하더라도 그것이 관계 법령에 어긋나는 것임이 명백한 때에는 그러한 사유만으로는 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 청구인이 주장하는 위와 같은 사정은 가산세의 면책사유로서의 정당한 사유에 해당하지 아니하고 또한 청구인의 가산세 부과처분이 신의성실

의 원칙에 반하는 것이라고 보기 어려운 점,

2002.12.30.

「상속세 및 증여세법 시행령」 제29조

제4항에서 증자에 따른 이익의 계산은 주식대금 납입일을 기준으로 한다고 규정한 이래 현재까지 동일하게 유지되고 있고, 청구인이 제시한 종전예규(서면4팀-946, 2004.6.28.)는 증자에 따른 증여이익의 계산에 관한 과세관청의 일반론적인 견해표명에 불과할 뿐만 아니라 그와 배치되는 국세청 예규

(서면-4140, 2006.12.21. 등 참고)

가 다수 있는 점 및

청구인이 쟁점유상증자시 위 종전예규(서면4팀-946, 2004.6.28.)를 믿고서 쟁점주식에 대한 양도소득세 신고의무를 이행하지 않았는지 여부도 객관적으로 확인되지 아니하므로

처분청이 청구인들에 대하여

「국세기본법」제47조의2

및 제47조의5의 규정에 의하여 신고불성실가산세와 납부불성실가산세를 부과한 처분은 잘못이 없다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유있으므로

「국세기본법」제81조

및 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.