조심2010서0510 (2010.04.21)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 2002.11.13. 외조모 손OO으로부터 증여받아 재건축(2003.2.8. 사업인정고시)을 거쳐 2008년 7월 사용승인된 서울특별시 OOO OOO OO OOO OOOOOOOOO(재건축 전에는 동 번지 소재 OOOOOOOOOO OOOOOOO호였으며, 이하 “쟁점아파트”라 한다)를 2009.2.11. 양도하고

「소득세법」 제95조

제2항 단서 규정에 의한 1세대 1주택에 대한 장기보유특별공제를 적용하여 양도소득세를 신고하였다.

나. 처분청은 청구인이 2001.12.14. 출국하여 입국한 사실이 없는 등에 따라 청구인을 비거주자로 보아

「소득세법」 제95조

제2항 본문 규정에 따라 1세대 1주택이 아닌 경우의 장기보유특별공제를 적용하여 2009.11.13. 청구인에게 2009년 귀속 양도소득세 45,814,520원을 경정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2010.1.29. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 청구인은 미성년자로서 언어습득 및 조기유학을 위하여 모(母) 김OO과 함께 2001.12.14. 일시 출국하여 현재도 계속 학업 중에 있으며, 친권자이며 세대주인 김OO이 2008.1.29. 미국 체류 중 미국인과 국제결혼을 하고 2009.4.10. 미국 영주권을 취득하여 그 때부터 소득세법상 비거주자가 되었다고 할 것인 바, 쟁점아파트를 양도한 2009.2.15.에는 청구인은 거주자에 해당하므로 1세대 1주택에 대한 장기보유특별공제를 적용하여야 하고, 그 이전인 김OO이 국제결혼한 날(2008.1.29.)부터 비거주자라 본다고 하더라도

「소득세법 시행령」 제154조

제1항 제2호 나목 및 같은 법 시행규칙 제71조 제6항에 의거 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니하는 1세대 1주택의 양도에 해당하므로 기신고·납부한 양도소득세는 전액 환급되어야 한다.

(2) 양도소득금액 계산시 양도차익에서 공제하는 장기보유특별공제는

「소득세법」 제95조

제2항의 표1에 의하되 대통령령으로 정하는 1세대 1주택에 해당되는 경우는 표2의 규정에 의하는 것이고,

「소득세법 시행령」 제159조의2

는 “대통령령이 정하는 1세대 1주택”에 대하여 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택 관련 규정인

「소득세법」 제89조

제1항 및 같은 법 시행령 제154조와 달리 별도로 규정하였으며, 이는 청구인과 같이 1세대 1주택이기는 하나 거주기간의 미달로 양도소득세가 과세되는 경우에도 장기보유에 따른 명목소득을 많이 제거하고 거주자와 비거주자의 차이를 두지 아니하기 위한 것인 바, 이는

「소득세법」 제121조

제2항에서 부동산 양도소득이 있는 비거주자에 대하여 거주자와 같이 과세를 하다가 2009.12.31. 동 조항 개정시 창설적으로 제95조 제2항 표 외의 부분 단서는 적용하지 아니하도록 한 것에 의하여 확인되므로 2009.2.11. 쟁점아파트를 양도한 청구인의 경우에 있어서 거주자와 비거주자에 대하여 장기보유특별공제에 대하여 차이를 두어 과세한 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

(1) 청구인은 유아상태에서 출국하였고 현재 미성년자이므로 가족 및 그 상황에 비추어 비거주자 여부를 판단할 수 있을 것인 바, 당초 출국목적은 알 수 없으나 청구인과 김OO은 출국 후 단 1차례도 입국한 사실이 없고, 부(父) 이OO의 주민등록변동상황을 보면, 2003.3.18.부터 본인만 이OO의 모(母) 이OO의 주소(대구광역시)로 이전하여 주민등록상 세대를 동일 세대를 구성하지 않았을 뿐 아니라 2005.4.6.에는 김OO

과 이혼하였으므로 동 일자 이후 청구인과 김OO이 국내에 주소를

두었다고 볼 수 없고 2008.1.29.에는 김OO이 미국인과 결혼하였으므로 이혼시점을 비거주자가 되는 시기로 보는 것이 타당하다 할 것이다.

(2) 청구인은 또한

「소득세법」 제95조

제2항 단서의 “1세대 1주택”이란 거주자와 비거주자의 구분이 없는 것이라고 주장하고 있으나 동 법에 의한 장기보유특별공제액을 계산함에 있어서 국내에 1주택을 보유한 비거주자가 양도하는 당해 주택은 같은 항 단서규정을 적용하지 않는 것인 바(서면인터넷방문상담5팀-1344, 2008.6.26. 등 다수), 비거주자에게는 1세대 1주택의 장기보유특별공제를 적용할 수 없으므로 과세처분은 타당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

① 쟁점아파트 양도시점에 청구인이 비거주자인지 여부

②

「소득세법」 제95조

제2항 단서 규정에 의한 1세대 1주택에 대한 장기보유특별공제를 비거주자에게도 적용할 수 있는지 여부

나. 관련 법령 등

<쟁점① 관련>

(1) 소득세법(2009.12.31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것)

제1조【납세의무】① 다음 각호의 1에 해당하는 개인은 이 법에 의하여 각자의 소득에 대한 소득세를 납부할 의무를 진다.

1. 국내에 주소를 두거나 1년 이상 거소를 둔 개인(이하 “거주자”라 한다)

④ 제1항에 규정하는 주소ㆍ거소와 거주자ㆍ비거주자의 구분은 대통령령이 정하는 바에 의한다.

(2)

소득세법 시행령 제2조

【주소와 거소의 판정】① 법 제1조의 규정에 의한

주소는 국내에서 생계를 같이하는 가족 및 국내에 소재하는 자산의 유무 등 생활관계의 객관적 사실에 따라 판정

한다.

② 법 제1조에서 “거소”라 함은 주소지 외의 장소중 상당기간에 걸쳐 거주하는 장소로서 주소와 같이 밀접한 일반적 생활관계가 형성되지 아니하는 장소를 말한다.

③ 국내에 거주하는 개인이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 국내에 주소를 가진 것으로 본다.

1. 계속하여 1년 이상 국내에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가진 때

2. 국내에 생계를 같이하는 가족이 있고, 그 직업 및 자산상태에 비추어 계속하여 1년 이상 국내에 거주할 것으로 인정되는 때

④

국외에 거주 또는 근무하는 자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 국내에 주소가 없는 것으로 본다.

1. 계속하여 1년 이상 국외에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가진 때

2.

외국국적을 가졌거나 외국법령에 의하여 그 외국의 영주권을 얻은 자로서 국내에 생계를 같이하는 가족이 없고 그 직업 및 자산상태에 비추어 다시 입국하여 주로 국내에 거주하리라고 인정되지 아니하는 때

제2조의2【거주자 또는 비거주자가 되는 시기】① 비거주자가 거주자로 되는 시기는 다음 각 호의 시기로 한다.

1. 국내에 주소를 둔 날

2. 제2조 제3항 및 제5항에 따라 국내에 주소를 가지거나 국내에 주소가 있는 것으로 보는 사유가 발생한 날

3. 국내에 거소를 둔 기간이 1년이 되는 날

② 거주자가 비거주자로 되는 시기는 다음 각 호의 시기로 한다. 1.

거주자가 주소 또는 거소의 국외 이전을 위하여 출국하는 날의 다음 날

2.

제2조 제4항 및 제5항에 따라 국내에 주소가 없거나 국외에 주소가 있는 것으로 보는 사유가 발생한 날의 다음 날

<쟁점② 관련>

(1) 소득세법(2009.12.31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것)

제89조【비과세양도소득】① 다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 “주택부수토지”라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

제95조【양도소득금액】① 양도소득금액은 제94조의 규정에 의한 양도소득의 총수입금액(이하 “양도가액”이라 한다)에서 제97조의 규정에 의한 필요경비를 공제하고, 그 금액(이하 “양도차익”이라 한다)에서 장기보유특별공제액을 공제한 금액으로 한다.

② 제1항에서 "장기보유특별공제액" 이란 제94조 제1항 제1호에 따른 자산(제104조 제1항 제2호의 3부터 제2호의 8까지와 같은 항 제3호에 따른 세율을 적용받는 자산 및 제104조 제6항을 적용받는 자산은 제외한다)으로서 그 자산의 보유기간이 3년 이상인 것에 대하여 해당 자산의 양도차익에 다음 표1에 규정된 보유기간별 공제율을 곱하여 계산한 금액을 말한다. 다만, 대통령령으로 정하는 1세대 1주택(이에 부수되는 토지를 포함한다)에 해당하는 자산의 경우에는 해당 자산의 양도차익에 다음 표2에 규정된 보유기간별 공제율을 곱하여 계산한 금액을 말한다.

표1

표2

제119조【비거주자의 국내원천소득】비거주자의 국내원천소득은 다음 각 호와 같이 구분한다.

9. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자산ㆍ권리의 양도소득. 다만, 그 소득을 발생하게 하는 자산ㆍ권리가 국내에 있는 경우에 한정한다.

가. 제94조 제1항 제1호ㆍ제2호 및 같은 항 제4호 가목ㆍ나목에 따른 자산 또는 권리

제121조【비거주자에 대한 과세방법】② 제120조의 규정에 따른 국내사업장이 있는 비거주자와 제119조 제3호의 규정에 따른 소득이 있는 비거주자에 대하여는 제119조 제1호부터 제7호까지 및 제11호부터 제13호까지의 소득(제156조 제1항 및 제156조의3부터 제156조의5까지의 규정에 따라 원천징수되는 소득을 제외한다)을 종합하여 과세하고, 제119조 제8호 및 제9호의 규정에 따른 소득이 있는 비거주자에 대하여는 거주자와 동일한 방법으로 과세한다.

(2) 소득세법(2009.12.31. 법률 제9897호로 개정된 것) 제121조【비거주자에 대한 과세방법】② 제120조에 따른 국내사업장이 있는 비거주자와 제119조 제3호에 따른 소득이 있는 비거주자에 대해서는 제119조 제1호부터 제7호까지 및 제10호부터 제12호까지의 소득(제156조 제1항 및 제156조의 3부터 제156조의 5까지의 규정에 따라 원천징수되는 소득은 제외한다)을 종합하여 과세하고, 제119조 제8호 및 제9호에 따른 소득이 있는 비거주자에 대해서는 거주자와 같은 방법으로 과세한다. 다만, 제119조 제9호에 따른 소득이 있는 비거주자로서 대통령령으로 정하는 비거주자에게 과세할 경우에 제89조 제1항 제3호 및 제95조 제2항 표 외의 부분 단서는 적용하지 아니한다.(2009.12.31. 개정)

부 칙 (2009.12.31. 법률 제9897호)

제2조【일반적 적용례】

① 이 법은 이 법 시행 후 최초로 발생하는 소득분부터 적용한다.

② 이 법 중 양도소득에 관한 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 양도하는 분부터 적용한다.

(3) 소득세법 시행령

제159조의 2【장기보유특별공제】법 제95조 제2항 표 외의 부분 단서에서

“대통령령으로 정하는 1세대 1주택”이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 소유하고 있는 경우의 그 주택(제155조ㆍ제155조의 2ㆍ제156조의 2 및 그 밖의 규정에 의하여 1세대1주택으로 보는 주택을 포함한다)

을 말한다.

제154조【1세대 1주택의 범위】①

법 제89조 제1항 제3호에서 “대통령령이 정하는 1세대 1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 “1세대”라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및

「택지개발촉진법」 제3조

의 규정에 의하여 택지개발예정지구로 지정ㆍ고시된 분당ㆍ일산ㆍ평촌ㆍ산본ㆍ중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다.

2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우. 이 경우 가목에 있어서는 그 양도일 또는 수용일부터 2년 이내에 양도하는 그 잔존주택 및 그 부수토지를 포함하는 것으로 한다.

나. 「해외이주법」에 따른 해외이주로 세대전원이 출국하는 경우. 다만, 출국일 현재 1주택을 보유하고 있는 경우로서 출국일부터 2년 이내에 양도하는 경우에 한한다.

다. 1년 이상 계속하여 국외거주를 필요로 하는 취학 또는 근무상의 형편으로 세대전원이 출국하는 경우. 다만, 출국일 현재 1주택을 보유하고 있는 경우로서 출국일부터 2년 이내에 양도하는 경우에 한한다.

(4)

소득세법 시행규칙 제71조

【1세대 1주택의 범위】⑥ 영 제154조 제1항 제2호 나목을 적용할 때 「해외이주법」에 따른 현지이주의 경우 출국일은 영주권 또는 그에 준하는 장기체류 자격을 취득한 날을 말한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점아파트 등기부등본, 증여세 신고서, 양도소득세 신고서 및 경정결의서 등 청구인과 처분청이 제출한 심리자료를 종합하면 다음의 사실이 확인된다.

(가) 청구인은 2002.11.13. 외조모였던 손OO으로부터 당시 서울특별시 OOO OOO OO OO OOOOOOOOOO OOOOOOO호였던 쟁점아파트를 증여받아 재건축시의 분담금 등 221백만원을 외조부 김OO이 대납함에 따라 재건축이 완료된 쟁점아파트를 2008.11.21. 취득하였다가 2009.2.11. 820백만원에 양도하였다.

(나) 쟁점아파트 양도 후 양도소득세 신고시 청구인은

「소득세법」 제95조

제2항 단서 규정에 의한 표2 상 1세대 1주택에 대한 장기보유특별공제(보유기간 6년 이상 7년 미만의 경우에 적용하는 공제율 48%)를 적용하여 신고하였으나, 처분청은 같은 법 본문의 규정에 의한 표1 상 장기보유특별공제(보유기간 6년 이상 7년 미만의 경우에 적용하는 공제율 18%)를 적용하여 이 건 양도소득세 과세처분을 하였다.

(2) 쟁점①에 대하여 본다.

(가) 청구인, 청구인의 모(母) 김OO, 청구인의 부(父) 이OO의 주민등록초본, 출입국에 관한 사실증명, 제적등본 등에 의하면 다음 사실이 확인된다.

1) 1999.12.23. 출생한 청구인은 2001.12.14. 김OO과 함께 출국하여 양자 모두 쟁점아파트 양도시 및 이 건 심리일 현재까지 귀국한 사실이 없고, 청구인의 국내 주민등록상황을 보면 김OO과 함께 동일 주소지에서 이OO, 김OO, 외조부 김OO, 외조모 손OO 등을 세대주로 하여 15차례 주민등록이 되었다가 최종적으로 2008.12.30. 김OO을 세대주로 하여 쟁점아파트에 주민등록이 되었다.

2) 이OO은 1999.4.15. 김OO과 혼인하였다가 청구인과 김OO이 출국한 이후인 2005.4.6. 이혼하였는데 그 이후 청구인의 친권자는 김OO이 되었으며 이OO은 이혼이전인 2003.3.18. 모(母) 이OO의 주소지로 전입하였다.

(나) 청구인이 제출한 미합중국 하와이주 발행 결혼증명서, 영주권카드 등에 의하면, 김OO은 2008.1.29. 미국인 David Ray Reeves와 결혼하였고 그 이후인 2009.4.10. 청구인과 김OO은 미합중국 영주권을 취득하였다.

(다) 한편, 처분청이 제출한 부동산매각자금확인서에 의하면, 청구인의 대리인인 외조부 김OO은 쟁점주택 양도이후 2009.11.11. 「외환거래규정」 제4-6(재외동포의 국내재산 반출절차)에 의거하여, 쟁점주택 양도가액 중 전세보증금, 증여세, 양도소득세 등을 차감한 370,986,047원에 대한 부동산매각자금 확인서를 발급받았다.

(라) 이상의 사실관계를 종합하여 보면, 「소득세법」상 거주자와 비거주자의 구분은 「주민등록법」에 의한 주민등록ㆍ말소 등의 공부상으로만 판정하는 것이 아니라, 국내에서 생계를 같이하는 가족 및 국내에 소재하는 자산의 유무 등 생활관계의 객관적 사실에 따라 판정하여야 할 것인 바(국심 2007중5121, 2008.4.25. 외 다수 같은 뜻), 청구인은 모(母) 김OO과 함께 2001.12.14. 미합중국으로 출국한 이후 귀국한 사실이 없는 점, 김OO이 국외출국이후인 2005.4.6. 이OO과 이혼한 후 2008.1.29. 미합중국인과 결혼한 점, 출국이후 쟁점아파트를 증여를 원인으로 취득하여 그 재건축자금 또한 본인이 아닌 외조부가 대납하였고 양도한 이후에는 전세금 등을 제외한 금액에 대하여는 재외동포의 국내재산 반출을 위한 자금확인서를 받은 점 등을 고려할 때 적어도 쟁점주택 양도시점(2009.2.11.)에는 청구인의 생활근거지가 미합중국에 있는 것으로 보는 것이 타당할 것이고, 청구인이 부차적으로 적용할 것을 주장하는

「소득세법 시행령」 제154조

제1항 제2호 나목 등은 「해외이주법」에 따른 해외이주로 세대전원이 출국하는 경우에 적용하는 것인 바, 조기유학을 목적으로 세대원 중 일부가 출국하였다가 비거주자가 된 청구인의 경우에는 적용하기 어려운 것으로 보이므로 청구인을 비거주자로 본 것은 타당한 것으로 보인다.

(3) 쟁점②에 대하여 본다.

(가) 청구인은 2009.12.31. 법률 제9897호로 개정된

「소득세법」 제121조

제2항 단서가 비거주자에 대하여

「소득세법」 제95조

제2항 표 외의 부분 단서를 적용하지 않도록 규정하기 전에 양도된 쟁점주택의 경우에는 1세대 1주택이 되는 이상 거주자 비거주자 여부에 관계없이

「소득세법」 제95조

제2항 단서 규정에 의한 표2 상의 장기보유특별공제를 적용하여야 한다는 주장이다.

(나) 한편, 기획재정부 공고 제2009-123호(2009.8.26.)에 의하면 기획재정부장관은 소득세법 일부개정법률안 입법예고를 하면서 위

「소득세법」 제121조

제2항의 개정은 비거주자에 대한 부동산 양도소득세 과세시 주거생활 안정 목적에서 운영되는 1세대 1주택 비과세 및 1세대 1주택 장기보유특별공제를 적용하지 않음을 명확히 하기 위함이라고 한 사실이 확인된다.

(다) 청구인은 설령 위 쟁점①에서 본 바와 같이 청구인이 비거주자라고 하더라도 쟁점아파트 양도당시에는

「소득세법」 제95조

제2항 <표2>에서 규정한 1세대 1주택에 대한 장기보유특별공제대상을 비거주자는 제외하고 거주자로 한정한다는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로 이 건 과세처분은 부당하다고 주장하나,

1세대 1주택에 대한 양도소득세 비과세를 규정한

「소득세법 시행령」 제154조

제1항에서 거주자 및 그 배우자와 그들이 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족을 “1세대”로 정의하고 있어 1세대는 거주자로 구성됨을 알 수 있고, 한편 장기보유특별공제에 관한 규정인

「소득세법」 제95조

제2항 본문에서 “장기보유특별공제액” 이라 함은 제94조 제1항 제1호에 규정하는 자산으로서 그 자산의 보유기간이 3년 이상인 것에 대하여 표1에 규정된 보유기간별 공제율을 곱하여 계산한 금액을 말한다고 규정하면서, 단서에서 대통령령으로 정하는 1세대 1주택에 해당하는 자산의 경우에는 해당 자산의 양도차익에 표2에 규정된 보유기간별 공제율을 곱하여 계산한 금액을 말한다고 하였고, 법 제95조 제2항 표 외의 부분 단서의 “대통령령으로 정하는 1세대 1주택”에 대하여

「소득세법 시행령」 제159조의2

에서는 “1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 소유하고 있는 경우의 그 주택(제155조ㆍ제155조의2ㆍ제156조의2 및 그 밖의 규정에 의하여 1세대1주택으로 보는 주택을 포함한다)을 말한다”고 규정되어 있는 바, 위 규정의 “1세대”라 함은 거주자인 1세대를 의미하는 것으로 보여지고(조심 2009서2060, 2009.7.8. 같은 뜻), 이는

「소득세법」 제95조

제2항 표 외의 부분 단서를 적용하지 않도록 규정한 2009.12.31. 법률 제9897호로 개정된

「소득세법」 제121조

제2항의 개정취지가 거주자의 주거생활 안정 목적에서 운영되는 1세대 1주택 장기보유특별공제가 비거주자에게는 적용되지 않음을 명확히 하기 위함이었던 것에서도 확인되므로 처분청에서 청구인이 적용한

「소득세법」제95조

제2항 단서 규정에 의한 표2 상의 장기보유특별공제 적용을 배제하고 동 조항 본문의 규정에 의한 표1 상의 장기특별공제를 적용한 것은 타당하다.

(4) 따라서, 처분청에서 청구인을 비거주자로 보고, 「소득세법」

제95조 제2항 단서 규정에 의한 표2 상의 1세대 1주택에 대한 장기보유

특별공제가 아닌 동 조항 본문의 규정에 의한 표1 상의 장기보유특별공제를 적용하여 과세한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로

「국세기본법」제81조

및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.