조심2010서0833 (2011.04.20)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요 가. 청구법인은 의약품 제조판매업을 영위하는 내국법인으로 54%의 주식(1,854,000주)을 보유하여 특수관계자에 해당하는 OOOOOO(주)의 2004.10.15.자 유상증자(이하 “쟁점유상증자”라 한다)에 참여하여 2004.10.25. 배정된 주식 1,600,641주(인수대금 8,003백만원) 및 다른 주주들이 실권한 주식 1,399,359주(인수대금 6,997백만원) 합계 3,000,000주(이하 “쟁점주식”이라 한다)의 인수대금 합계 15,000백만원(1주당 5,000원)을 납입하고 동 금액을 장부상 자산으로 계상하였다. 나. 청구법인은 2004사업연도분 법인세 신고시 쟁점주식 중 기존주주로서 인수할 지분을 초과하여 인수한 신주 1,399,359주(특수관계자가 실권한 주식)에 대하여는 「법인세법 시행령」제88조 제1항 제8호 나목에 의하여 부당행위계산부인을 하여 그 인수가액 6,996,795,000원(@ 5,000원)과 시가 3,242,076,020원(@ 2,317원)과의 차액에 상당하는 3,754,718,980원(@ 2,683원)을 익금산입하여 기타사외유출로 처분하고 동시에 손금산입하여 유보로 처분하였다. 다. 청구법인은 2005.9.1. 쟁점주식 중 2,239,802주를 김OO에게 22,711,592원(1주당 10.14원)에 양도하고, 2006.1.17. 684,178주를 감자(1/10비율로 90%감자)한 후 2006.11.15. 나머지 주식 76,020주를 박OO에게 7,708,408원(1주당 101.4원)에 양도하여 2005～2006사업연도 중 총 30,420,000원의 대가를 받고 쟁점주식을 모두 처분한 후 투자유가증권처분손실 14,969,580,000원(2005사업연도 11,176,298,408원, 2006사업연도 3,793,281,592원)을 손금산입하고, 2004사업연도분 법인세 신고시 유보처분하였던 3,754,718,980원을 익금에 산입(2005사업연도 2,803,275,975원, 2006사업연도 951,443,005원)하여 2005～2006사업연도분 법인세 신고를 하였다. 라. 처분청은 청구법인의 쟁점유상증자 참여행위를 사실상 자본잠식 상태로서 청산이 예정된 OOOOOO(주)에게 자금을 지원하여 청구법인의 지급보증채무 150억원을 해소하려는 목적하에 유상증자 형식을 빌어 주식을 고가에 매입한 비정상적·비경제적 거래행위에 해당하며, 이를 통해 청구법인의 소득금액을 부당하게 감소시킨 것이 명백하다 하여 「법인세법 시행령」제88조 제1항에서 규정하고 있는 부당행위계산부인의 유형 중 제1호의 규정을 적용하여 아래의 <표1>과 같이 쟁점유상증자시 쟁점주식 1주당 인수가액 5,000원에서 증자 후 1주당 평가액 499원(「상속세 및 증여세법」상 보충적 평가액)을 차감한 차액에 상당하는 총 13,503백만원(청구법인이 기 신고한 3,754,718,980원은 차감하여야 한다)에 대하여 특수관계자로부터 주식을 부당하게 고가로 매입한 것으로 보아 2004사업연도 소득금액 계산시 익금 및 손금에 산입하였다가 쟁점주식을 처분한 2005사업연도와 2006사업연도의 소득금액 계산시 10,081,349,815원과 3,421,650,185원을 각각 익금산입(청구법인이 부당행위계산부인하여 익금산입한 금액인 2005사업연도 2,803,275,975원, 2006사업연도 951,443,005원은 차감하여야 한다)하여 2009.11.6. 청구법인에게 2005사업연도 법인세 2,872,007,560원, 2006사업연도 법인세 906,139,260원을 경정·고지하였 다. OOOOOOOOOO OOOOOOOOOO O OOOO OO (OO O OOOO, OOOO) 마. 청구법인은 이에 불복하여 2010.1.29. 심판청구를 제기하였다. 2. 청구법인 주장 및 처분청 의견 가. 청구법인 주장 (1) 청구법인은 쟁점유상증자 이전에 OOOOOO(주)가 상환하여야 하는 180억원 상당의 은행채무에 대하여 지급보증을 제공하고 있었으나, 청구법인을 포함한 계열사의 사주 등이 이 건 채무에 대하여 지급보증을 제공한 바 없으므로 청구법인이 쟁점유상증자에 참여하고 OOOOOO(주)로 하여금 그 증자대금으로 채무를 상환하게 하는 것은 사주 개인의 지급보증채무를 면하게 하는 등 제3자의 경제적 이익을 도모하기 위한 것이 아니라 청구법인의 이익을 도모하기 위한 경제적 합리성에 기인한 의사결정에 해당한다. 청구법인은 OOOOOO(주)에 대한 채무의 지급보증을 해소함과 동시에 채무의 연체로 인한 OOOOOO(주)의 부도를 회피하는 방법으로, ① 청구법인이 지급보증한 채무를 직접 상환하고 OOOOOO(주)에 대한 구상금 채권을 보유하는 방안, ② 청구법인이 지급보증채무를 직접 상환하고 보유한 구상금 채권을 출자전환하는 방안, ③ 청구법인이 OOOOOO(주)에게 지급보증채무 상당액을 대여하여 채무를 변제하도록 하는 방안, ④ 대주주인 청구법인이 OOOOOO(주)의 유상증자에 참여하여 조성한 증자대금으로 이 건 채무를 상환하는 방법 등을 검토하였으나, OOOOOO(주)가 처한 경제적 상황에 비추어 볼 때 자금을 대여하여 이자수익을 얻는 것이 쉽지 않았고, 대신 주식을 추가로 보유함으로써 OOOOOO(주)의 자본 건전성을 높여 정상운영을 하는 것이 타당하다는 경영판단에 의하여 쟁점유상증자에 참여한 것이며, 만일, 청구법인이 쟁점유상증자에 참여하지 않았다면 최악의 경우 OOOOOO(주)가 부도 처리되고, 청구법인도 그 시점에 전혀 예상치 못한 자금경색 등의 사유로 부도 처리될 위험에 처할 수도 있으므로 청구법인의 쟁점유상증자 참여는 OOOOOO(주)의 자금경색을 해소하고 자구책을 마련하게 하는 계기가 된 것으로서 경제적 합리성이 있는 행위인 것이다. 경제활동을 함에 있어서는 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여서도 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있는 것이고, 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 납세의무자가 선택한 법률관계를 존중하여야 할 것인 바(OOO OOOOOOOOOO, OOOOOOOOOO OO), 이 건에 있어서 OOOOOO(주)는 채무의 상환자금을 조달하는 여러 방안 중 액면가로 신주를 발행하는 방안을 채택하였고, 이러한 방안이 관련 법령에서 허용되는 것일 뿐만 아니라 다른 방안보다 부자연스럽다거나 불합리한 행위계산이라고 볼 수도 없으므로 처분청이 쟁점유상증자의 법적 형식과 경제적 실질을 무시한 채, 청구법인이 인수한 신주를 마치 청구법인이 제3자로부터 주식을 고가로 매입한 것과 동일시하는 것은 잘못된 판단이다. 위와 같이 자본거래의 특수성, OOOOOO(주)가 처한 경제적 상황, 청구법인이 부담하는 지급보증의 내용, 쟁점유상증자 방식의 적절성 등을 종합하여 볼 때, 청구법인이 쟁점유상증자에 참여한 행위는 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 거래가 아닌 지극히 정상적이며 기업이윤을 극대화 시키기 위하여 결정한 경영활동의 일환으로 보아야 함에도 처분청이 청구법인의 쟁점유상증자 참여를 외견상 유상증자의 형식을 띤 주식의 고가매입으로 보아 이 건 법인세를 과세한 처분은 부당하다. (2) 1999.1.1.부터 시행되고 있는 「법인세법 시행령」제88조 제1항은 자산을 시가보다 높은 가액으로 매입하는 손익거래의 경우를 제1호에 규정하였고, 증자시 신주를 인수 당시의 시가보다 높은 가액으로 인수하는 자본거래의 경우를 제8호에 규정하고 있는 바, 이 건의 쟁점유상증자는 손익거래가 아닌 자본거래이므로 제1호를 적용하는 것이 아니라 자본거래에 관한 제8호의 규정을 적용하여야 하고, 그럴 경우 청구법인은 이미 쟁점유상증자시 쟁점주식 중 특수관계자가 포기한 신주, 즉 기존주주로서 인수할 지분을 초과하여 인수한 신주 1,399,359주에 대하여 그 인수가액과 시가와의 차액에 상당하는 3,754,718,980원을 제8호에 의하여 부당행위계산부인을 하여 2004사업연도 각사업연도 소득금액 계산시 익금 및 손금에 산입하였다가 이를 처분한 2005 및 2006사업연도에 익금산입하여 법인세를 신고한 바 있으므로 처분청이 제1호의 규정을 적용하여 쟁점주식 전체를 고가매입액으로 보아 과세한 처분은 부당하다. 나. 처분청 의견 (1) 청구법인은 쟁점유상증자에 참여하지 아니하고 OOOOOO(주)를 청산하였다면 최초 투자금 9,270백만원과 지급보증채무 18,000백만원 합계 27,270백만원의 손실을 볼 수 있었으나, 쟁점유상증자에 참여한 후 보유주식을 30백만원에 매각하고 지급보증채무 중 3,000백만원을 새로운 주주가 부담하게 함으로써 실제 손실액은 24,240백만원이 되어, 오히려 3,030백만원(27,270백만원-24,240백만원)의 이득을 본 것이고, OOOOOO(주)도 심판청구일 현재 정상적으로 사업을 영위하고 있는 점으로 볼 때 경제적인 측면에서 합리적으로 유상증자에 참여하였다고 주장하고 있으나, 2004.10.25. 유상증자 직전 OOOOOO(주)의 대차대조표상 자산총액 20,228백만원에서 부채총액 18,224백만원을 차감하면 순자산가액은 2,004백만원으로 산출되어 만약, 쟁점유상증자에 참여하지 않고 OOOOOO(주)를 청산하였다면 청구법인은 최초 투자금과 지급보증채무액의 합계 27,270백만원에서 순자산가액 2,004백만원을 차감한 25,266백만원의 손실을 볼 수 있었던 것이므로 쟁점유상증자에 참여함으로서 청구법인이 얻은 이득은 3,030백만원이 아니라 1,026백만원에 불과하다. 또한, OOOOOO(주)는 현재까지 폐업은 하지 아니하고 있으나 새로운 주주가 청구법인으로부터 주식을 인수 한 이후 투자 등 정상적인 영업활동을 거의 하지 않고 직원 2명이 과거에 발생된 투자자산의 회수 및 이자수입 관리를 담당하고 있는 점, 2008사업연도 말 현재 자본잠식 상태(자본금 32억원, 결손누계 21억원)인 점, 청구법인이 지급보증한 채무를 해소하고 향후 OOOOOO(주)를 청산할 목적으로 쟁점유상증자에 단독 참여한 점, OOOOOO(주)가 누적결손으로 완전 자본잠식(△114억) 상태인 점 등 제반사정을 종합하여 볼 때, 쟁점유상증자 참여가 경제적 합리성이 있다는 청구법인의 주장은 타당하지 아니하다. 그리고, 청구법인은 OOOOOO(주)를 증자 전에 조기 청산하면 청구법인이 지급보증한 채무 180억원을 대위변제하게 될 것이고, 이로 인해 발생되는 구상채권은「법인세법」상 대손금으로 손금산입할 수 없다는 것을 알고서 법인세 과세위험을 회피하기 위하여 유상증자라는 우회적인 방법을 이용한 것이 명백한 바, 청구법인의 쟁점유상증자 참여행위는 유상증자 형식을 빌어 사실상 청산이 예정된 OOOOOO(주)의 주식을 고가에 매입한 비정상적·비경제적 거래행위에 해당된다고 보아 부당행위계산부인규정을 적용하여 이 건 법인세를 과세한 처분은 정당하다. (2) 부당행위계산부인의 실질은 「법인세법 시행령」제88조 에서 규정하고 있는 부당행위계산부인의 여러 유형 중 어디에 해당하는지를 판단함에 있어서는 이익의 분여라는 본래의 실질에 더하여 그 거래나 행위의 법률적인 외관 및 그 유효성, 구체적인 거래 구조, 개별적인 특수성 등을 종합적으로 고려하여야 할 것인 바, 유상증자의 경우 「상법」제417조 의 규정에 의하여 신주의 액면 미달발행이 엄격하게 제한되어 신주를 인수하고자 할 때에 그 액면가액 대로 인수할 수 밖에 없다고 할지라도, 세무회계상 타법인 발행의 신주인수는 투자자산의 매입에 해당하므로 신주발행 당시 발행회사의 자산상태 등의 평가에 의한 신주의 정당한 평가가액과 신주인수가액과의 차액을 비교하여 부당행위계산부인의 대상이 되는 고가매입 여부를 따져 보아야 하는 것이고, 손익거래 뿐만 아니라 신주인수행위와 같은 자본거래도 소득금액에 영향을 미치는 한 그 행위가 부당행위계산부인의 거래유형에 해당하거나 이에 준하는 행위 또는 계산으로서 법인의 이익을 분여하였다고 볼 수 있는 경우에는 부당행위계산부인의 대상이 될 수 있는 것으로(OOO OOOOOOOOO, OOOOOOOOOO O OO OOOOOOOOO, OOOOOOOOOO O OO OOOOOOO, OOOOOOOOOO OO), 청구법인이 쟁점유상증자에 단독으로 참여하여 그 가치가 거의 “0”에 불과한 주식을 1주당 5,000원에 인수함으로써 청구법인의 소득을 부당히 감소시켰음이 명백하여 「법인세법 시행령」제88조 제1항에서 정하고 있는 부당행위계산부인의 유형 중 제1호의 “자산을 시가보다 높은 가액으로 매입한 경우”에 해당하는 것으로 보아 부당행위계산부인한 당초 처분은 정당하다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 (1) 청구법인이 특수관계에 있는 법인의 쟁점유상증자에 참여하여 액면가액으로 쟁점주식을 인수한 행위가 경제적 합리성을 결여한 주식의 고가매입으로서 부당행위계산 부인대상인지 여부 (2) 쟁점유상증자 참여가 부당행위계산 부인대상이라고 하더라도 「법인세법 시행령」제88조 제1항 제1호가 아닌 제8호가 적용되어야 한다는 청구주장의 당부 나. 관련법령 (1) 법인세법 제52조 【부당행위계산의 부인】① 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자(이하 “특수관계자”라 한다)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 “부당행위계산”이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다. ② 제1항의 규정을 적용함에 있어서는 건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계자가 아닌 자간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율·이자율·임대료 및 교환비율 기타 이에 준하는 것을 포함하여, 이하 이 조에서 “시가”라 한다)을 기준으로 한다. (2) 법인세법 시행령 제88조 【부당행위계산의 유형 등】① 법 제52조 제1항에서 “조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다.(1998.12.31. 개정) 1. 자산을 시가보다 높은 가액으로 매입 또는 현물출자받았거나 그 자산을 과대상각한 경우 2. 무수익 자산을 매입 또는 현물출자받았거나 그 자산에 대한 비용을 부담한 경우 3. 자산을 무상 또는 시가보다 낮은 가액으로 양도 또는 현물출자한 경우 4. 불량자산을 차환하거나 불량채권을 양수한 경우 5. 출연금을 대신 부담한 경우 6. 금전 기타 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율ㆍ요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우. 다만, 주주 등이나 출연자가 아닌 임원(제87조 제2항의 규정에 의한 소액주주인 임원을 포함한다) 및 사용인에게 사택을 제공하는 경우를 제외한다. 7. 금전 기타 자산 또는 용역을 시가보다 높은 이율ㆍ요율이나 임차료로 차용하거나 제공받은 경우 8. 다음 각목의 1에 해당하는 자본거래로 인하여 주주 등인 법인이 특수관계자인 다른 주주 등에게 이익을 분여한 경우 가. 특수관계자인 법인간의 합병(분할합병을 포함한다)에 있어서 주식 등을 시가보다 높거나 낮게 평가하여 불공정한 비율로 합병한 경우 나. 법인의 증자에 있어서 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기(그 포기한 신주가 증권거래법 제2조 제3항의 규정에 의한 모집방법으로 배정되는 경우를 제외한다)하거나 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하는 경우 다. 법인의 감자에 있어서 주주 등의 소유주식 등의 비율에 의하지 아니하고 일부 주주 등의 주식 등을 소각하는 경우 9. 기타 제1호 내지 제8호에 준하는 행위 또는 계산 및 그 외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우 시행령 제89조【시가의 법위】① 법 제52조 제2항의 규정을 적용함에 있어서 당해 거래와 유사한 상황에서 당해 법인이 특수관계자 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계자가 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격에 의한 다. ② 법 제52조 제2항의 규정을 적용함에 있어서 시가가 불분명한 경우에는 다음 각호의 규정을 순차적으로 적용하여 계산한 금액에 의한다. 1. 「부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 의한 감정평가법인이 감정한 가액이 있는 경우 그 가액(감정한 가액이 2 이상인 경우에는 그 감정한 가액의 평균액. 다만, 주식 등을 제외한다. 2. 상속세 및 증여세법 제38조 내지 제39조의 2 및 동법 제61조 내지 제64조의 규정을 준용하여 평가한 가액. 이 경우 상속세 및 증여세법 제63조 제2항 제1호 및 동법시행령 제57조 제1항·제2항의 규정을 준용함에 있어서 “직전 6월(증여세가 부과되는 주식등의 경우에는 3월로 한다)”은 이를 각각 “직전 6월”로 본다. ⑥ 제88조 제1항 제8호의 규정에 의하여 특수관계자에게 이익을 분여한 경우 제5항의 규정에 의하여 익금에 산입할 금액의 계산에 관하여는 그 유형에 따라 상속세 및 증여세법 제38조 ·제39조·제39조의2, 동법 시행령 제28조 제3항 내지 제6항 및 동법 시행령 제29조 제3항의 규정을 준용한다. 이 경우 “대주주” 및 “특수관계에 있는 자”는 이 영에 의한 “특수관계자”로 보고, “이익” 및 “대통령령이 정하는 이익”은 “특수관계자에게 분여한 이익”으로 보되, 그 이익 중 “3억원 이상” 및 “1억원 이상”은 이를 적용하지 아니한다. (3) 상법 제417조 【액면미달의 발행】① 회사가 성립한 날로부터 2년을 경과한 후에 주식을 발행하는 경우에는 회사는 제434조의 규정에 의한 주주총회의 결의와 법원의 인가를 얻어서 주식을 액면 미달의 가액으로 발행할 수 있다. ② 전항의 주주총회의 결의에서는 주식의 최저발행가액을 정하여야 한다. ③ 법원은 회사의 현황과 제반사정을 참작하여 최저발행가액을 변경하여 인가할 수 있다. 이 경우에 법원은 회사의 재산상태 기타 필요한 사항을 조사하게 하기 위하여 검사인을 선임할 수 있다. ④ 제1항의 주식은 법원의 인가를 얻은 날로부터 1월 내에 발행하여야 한다. 법원은 이 기간을 연장하여 인가할 수 있다. 제418조【신주인수권의 내용 및 배정일의 지정·공고】① 주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다. ② 회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다. ③ 회사는 일정한 날을 정하여 그 날에 주주명부에 기재된 주주가 제1항의 권리를 가진다는 뜻과 신주인수권을 양도할 수 있을 경우에는 그 뜻을, 그 날의 2주간 전에 공고하여야 한다. 그러나 그 날이 제354조 제1항의 기간 중인 때에는 그 기간의 초일의 2주간 전에 이를 공고하여야 한다. 다. 사실관계 및 판단 (1) 법인세 과세표준 및 경정결의서, 조사복명서 등 심리자료에 의하여 쟁점유상증자 참여, 회계처리, 세무조정, 과세근거 등의 내용을 보면 아래와 같다. (가) OOOOOO(주)는 2004.10.15. 1주당 5,000원에 3,000,000주를 유상증자하였으며, 청구법인은 아래의 <표2>와 같이 2004.10.25. 유상증자에 참여하여 3,000,000주(청구법인 배정 1,600,641주, 실권주 1,399,359주 포함)의 인수대금 15,000백만원을 납입하였고, OOOOOO(주)는 2004.10.27. 청구법인이 단독으로 지급보증한 채무 15,000백만원을 상환하였다. OOOOOOOOOO OOOOOO O OOOOOO (OO O OOOO, OOOO) (나) 청구법인은 2005.3.31. 2004사업연도 법인세 신고시 쟁점주식 중 실권주 1,399,359주 인수가액 6,996,795,000원(@5,000원)과 시가 3,242,076,020원(@2,317원)과의 차액에 상당하는 3,754,718,980원(@2,683원)을 「법인세법 시행령」제88조 제1항 8호에 의하여 신주인수를 포기한 특수관계있는 주주들에게 이익을 분여한 것으로 보아 부당행위계산부인하여 익금산입하고 기타사외유출로 소득처분하고 동시에 손금산입하고 유보로 소득처분하였다. (다) 청구법인은 2005.9.1. 쟁점주식 중 2,239,802주를 22,711,592원(@10.14원)에 양도하고, 2006.3.31. 2005사업연도 법인세 신고시 동 주식 처분에 따른 손실 11,176,298,408원을 손금산입하고, 2004사업연도에 익금산입 및 손금산입한 3,754,718,980원 중 동 주식에 상당하는 2,803,275,975원을 익금산입하였고, 2006.11.15. 쟁점주식 중 나머지 76,020주(760,198주, 1/10감자)를 7,708,408원(@101.4원)에 양도하고, 2007.3.31. 2006사업연도 법인세 신고시 동 주식 처분에 따른 손실 3,793,281,592원을 손금산입하고, 2004사업연도에 익금산입 및 손금산입한 3,754,718,980원 중 동 주식에 상당하는 951,443,005원을 익금산입하였다. (라) 처분청은 「법인세법 시행령」제88조 제1항 제1호에 의하여 청구법인이 특수관계자로부터 쟁점주식 전체(3,000,000주, @5,000원)를 부당하게 고가로 매입한 것으로 보아 위 <표1>과 같이 부당행위계산부인하여 시가(@ 499원)와의 차액 13,503백만을 2004사업연도에 익금산입 및 손금산입 유보처분하고, 동 주식의 처분사업연도(2005사업연도 2,239,802주, 10,081,349,815원, 2006사업연도 760,198주, 3,421,650,185원)에 각각 익금산입하여 법인세를 과세하였다. (마) OOOOOO(주)는 1990.4.9. 개업하여 서비스업(투자 및 컨설팅업 등)을 영위하고 있고, 사업장은 서울특별시 OOO OOO OOOOO이며, 대표자는 김OO이고, 자본금을 보면, 2003년 이전은 17,374백만원이었으나 2004년 15,000백만원을 유상증자하여 32,375백만원이 되었고, 2006.1.17. 90% 감자로 3,237백만원으로 축소되었으며, 쟁점주식 등에 대한 양도 및 감자내역은 아래의 <표3>과 같고, OOOOOO(주)의 매출액 등은 아래의 <표4>와 같다. OOOOOOOOOO OOOOO OOOO OO OO OO O OO OO (OO O OOOO, OOOO) (2) 쟁점(1)에 대하여 본다. (가) 청구법인은 OOOOOO(주)는 채무의 상환자금을 조달하는 여러 방안 중 액면가로 신주를 발행하는 방안을 채택하였고, 이러한 방안이 관련 법령에서 허용되는 것일 뿐만 아니라 다른 방안보다 부자연스럽다거나 불합리한 행위계산이라고 볼 수도 없는 등 자본거래의 특수성, OOOOOO(주)가 처한 경제적 상황, 청구법인이 부담하는 지급보증의 내용, 쟁점유상증자 방식의 적절성 등을 종합하여 볼 때, 청구법인이 쟁점유상증자에 참여한 행위는 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 거래가 아닌 지극히 정상적이며 기업이윤을 극대화 시키기 위하여 결정한 경영활동의 일환임에도 이를 부당행위계산부인 대상으로 보는 것은 부당하다고 주장하며 OOOOOO(주)의 이사회 의사록(2004.10.15. 08:40), 청구법인의 이사회 의사록 (2004.10.15. 09:00), OOOOOO(주)의 이사회 의사록(2004.10.15. 12:10), 청구법인의 이사회 의사록(2004.10.15. 14:00), 청구법인의 2004사업연도 감사보고서, 유가증권양도양수계약서, 청구법인의 계열회사 변경 공시내용(2005.9.1.)을 제시하고 있다. (나) 「법인세법」제52조 및 같은 법 시행령 제88조 제1항에서는 자산을 시가보다 높은 가액으로 매입한 경우 등 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있도록 규정하고 있는 바, 유상증자의 경우 「상법」제417조 의 규정에 의하여 신주의 액면 미달발행이 엄격하게 제한되어 신주를 인수하고자 할 때에 그 액면 가액대로 인수할 수밖에 없다고 할지라도, 세무회계상 타법인 발행의 신주인수는 투자자산의 매입에 해당하므로 신주발행 당시 발행회사의 자산상태 등의 평가에 의한 신주의 정당한 평가가액과 신주인수가액과의 차액을 비교하여 부당행위계산부인의 대상이 되는 고가매입 여부를 따져 보아야 하는 것이고, 손익거래뿐 아니라 신주인수행위와 같은 자본거래도 소득금액에 영향을 미치는 한, 그 행위가 부당행위계산부인의 거래유형에 해당하거나 이에 준하는 행위 또는 계산으로서 법인의 이익을 분여하였다고 볼 수 있는 경우에는 부인의 대상이 될 수 있는 것이다(OOO OOOOOOOOO, OOOOOOOOOO OO). (다) 위에서 살펴 본 바와 같이 OOOOOO(주)는 현재까지 폐업은 하지 아니하고 있으나 새로운 주주가 청구법인으로부터 주식을 인수 한 이후 투자 등 정상적인 영업활동을 거의 하지 않고 소수 직원이 과거에 발생된 투자자산의 회수 및 이자수입 관리를 담당하고 있으며 2008사업연도 말 현재 자본잠식 상태인 점, 청구법인이 유상증자자금을 투자나 사업운영자금 등 계속기업의 수익을 창출하는데 사용하지 아니하고 지급보증한 차입금을 반제하는데 사용하여 지급보증한 채무를 해소하고 향후 OOOOOO(주)를 청산할 목적으로 유상증자에 단독 참여한 것으로 인정되는 점 등 제반사정을 종합하여 볼 때 쟁점유상증자 참여가 경제적 합리성이 있다고 보기는 어렵고, 청구법인은 OOOOOO(주)를 증자 전에 조기 청산하면 청구법인이 지급보증한 채무 180억원을 대위변제하게 될 것이고 이로 인해 발생되는 구상채권은「법인세법」상 대손금으로 손금산입할 수 없다는 것을 알고서 법인세 과세위험을 회피하기 위하여 유상증자라는 우회적인 방법을 이용하여 사실상 청산이 예정된 OOOOOO(주)의 주식을 고가에 매입한 것인 바, 결과적으로 청구법인의 소득금액 계산상 유상증자한 금액 상당의 소득금액이 감소하게 되었으므로 이는 비정상적·비경제적 거래행위에 해당된다고 볼 수 있으므로 쟁점유상증자 참여가 부당행위계산부인의 대상이 아니라는 청구주장을 받아들이기는 어렵다고 판단된다. (3) 쟁점(2)에 대하여 본다. (가) 처분청은 청구법인이 OOOOOO(주)의 쟁점유상증자에 참여하여 1주당 평가액이 499원인 쟁점주식을 1주당 5,000원에 인수한 것은 「법인세법 시행령」제88조 제1항 제1호에 규정된 자산을 시가보다 고가로 취득한 것으로서 부당행위계산 부인대상이라는 의견인 반면, 청구법인은 쟁점주식 중 다른 특수관계자가 포기한 실권주 인수부분에 대하여는 이미 「법인세법 시행령」제88조 제1항 제8호 나목에 의한 부당행위계산 부인대상으로 보아 익금에 산입하였으므로 쟁점주식 전체에 대하여 같은 법 시행령 제88조 제1항 제1호를 적용한 것은 부당하다는 주장이다. (나) 쟁점유상증자 참여에 대하여 「법인세법 시행령」제88조 제1항 제1호가 적용될 수 있는지 여부에 대하여 살펴보면, ① 「법인세법」제52조 에서 규정하는 부당행위계산의 부인이라 함은 법인이 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 같은 법 시행령 제88조 제l항 각 호에 열거된 제반 거래형태를 빙자하여 이를 남용하거나 우회행위, 다단계행위, 기타 이상한 거래형식을 취함으로써 통상의 합리적인 거래형식을 취할 때 생기는 조세의 부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 인정되는 경우에, 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정해진 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보이는 소득이 있는 것으로 의제함으로써 과세의 공평을 기하고 조세회피행위를 방지하기 위한 제도인 점, ② 「법인세법」제52조 는 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 특수관계자와의 거래로 인하여 부당행위계산을 한 ’당해 법인’의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제88조 제1항 제1호는 부당행위계산의 한 유형으로 ‘자산을 시가보다 높은 가액으로 매입한 경우’를 들고 있는 점, ③ 어느 법인이 신주인수 당시 신주 발행회사의 자산 및 수익상태 등을 고려한 신주의 정당한 가격보다 현저히 높은 가격으로 신주를 인수하였다면, 이로 인하여 신주 발행회사의 손익에는 아무런 영향이 없다고 하더라도, 신주를 부당히 고가로 인수한 그 법인으로서는 향후 인수한 신주를 그 정당한 평가액 상당액으로 매도하고 그 유가증권평가손실을 손금에 산입함으로써 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 감소시킬 수 있는 점, ④ 신주인수행위는 신주를 발행하는 회사의 자본을 형성하는 단체법적, 회사법적 행위로서 그 인수대금이 발행회사의 자본을 구성한다는 점에서 이미 발행된 주식의 거래와는 다른 점이 있으나, 발행 회사에 신주인수대금을 납입하고 발행회사로부터 주식을 취득하여 발행회사의 주주가 된다는 점에서 이미 발행된 주식을 매수하는 것과 실질적인 차이가 있다고 보기 어려우므로, 이를 이미 발행된 주식이나 유가증권의 거래 등과 마찬가지로 자산을 매입한 경우에 해당하는 것으로 볼 수 있는 점, ⑤ 신주인수행위도 신주발행 당시 발행회사의 자산 및 수익상태 등의 평가에 의한 신주의 정당한 평가가액과 신주인수가액과의 차액을 비교하여 고가매입 여부를 따질 수 있는 점 등을 종합하면, 신주를 고가에 매입하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 「법인세법」제52조 , 같은 법 시행령 제88조 제1항 제1호에 정한 부당행위계산에 해당된다고 봄이 상당하고, 1998.12.30. 대통령령 제15790호로 개정된 같은 법 시행령 제88조 제1항 제8호 나목에서 자본거래로 인하여 주주 등인 법인이 특수관계자인 다른 주주 등에게 이익을 분여한 경우의 하나로 ’법인의 증자에 있어서 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수한 경우’를 부당행위계산의 구체적인 유형에 추가하였다고 하 여 달리 볼 것은 아니다(OOOOOO OOOOOOOOOOO, OOOOOOOOOO OO) . 따라서, 유상증자에 참여하여 다른 법인이 발행하는 신주를 인수하는 것은 인수자의 입장에서는 투자자산을 매입하는 것이고, 시가가 미미한 쟁점주식을 1주당 5,000원에 취득하여 그 차액을 손금에 산입하여 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 청구법인의 쟁점유상증자에 참여한 거래는 「법인세법 시행령」제88조 제1항에서 규정하고 있는 부당행위계산의 유형 중 제1호의 ‘자산을 시가보다 높은 가액으로 매입한 경우’에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하다고 판단된다(OO OOOOOOOOO, OOOOOOOOOO OO). 4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.