조심2014서2378 (2015.03.18)

OOO세무서장이 2014.3.14. 청구법인에게 한 <별지> 기재의 소득금액변동통지는 방OOO 및 문OOO에 대한 소득처분(인정상여)을 취소(다만, 2010.4.31. ~ 2011.3.31. 사업연도 귀속불분명분 OOO원은 제외)하고, 나머지 심판청구는 이를 기각한다.

1. 처분개요 가. 처분청은 2000.9.20.부터 일본국 법인인 OOO이 100%지분을 소유하고 현미경·사진기·정밀측정기·기타 광학기계의 판매사업 등을 영위하는 외국인투자법인인 청구법인에 대하여 2007.4.1.부터 2013.3.31.까지의 사업연도에 대한 법인세 부분조사(2013.8.27.부터 2014.1.17.까지 일반조사, 2013.10.1.부터 범칙조사로 전환)를 실시하여 청구법인이 사옥신축사업을 진행한 OOO 주식회사(이하 “OOO”이라 한다)로부터 용역제공이 없었음에도 OOO원(부가가치세 포함)의 가공세금계산서를 교부받아 부가가치세 매입세액을 공제받고, 이를 자산으로 계상한 후 감가상각비를 과대하게 계상하는 등 위 기간 중에 OOO 외 5개 업체로부터 재화나 용역의 공급 없이 OOO원(부가가치세 포함, 이하 “쟁점횡령금”이라 한다) 상당의 가공세금계산서를 수취하여 부가가치세 매입세액을 공제받고 각 사업연도의 법인세 과세표준 및 세액 신고시 이를 손금에 산입하고, 부가가치세 및 법인세를 과소하게 신고·납부한 사실을 확인하여 부가가치세 OOO원 및 법인세 OOO원을 경정하는 한편, 사외유출된 쟁점횡령금에 대하여는 실질귀속에 따라 쟁점횡령금을 횡령한 당시 대표이사 방OOO, OOO 이사 황OOO(이하 이들을 “소득처분대상자들”이라 한다)에게 <별지> 기재와 같이 소득처분(이하 “쟁점처분”이라 한다)하고 2014.3.14. 청구법인에게 소득금액변동통지를 하였다. 나. 청구법인은 이에 불복하여 2014.4.2. 심판청구를 제기하였다. 2. 청구법인 주장 및 처분청 의견 가. 청구법인 주장 (1) 방OOO 횡령액 부분 (가) 쟁점처분은 대법원 판례와 조세심판원의 결정례와 배치된다. 대법원은 고용사장이 회사자금을 횡령한 사안(“OOO 사건”)에서, 횡령자가 대표이사 직함을 보유하더라도 고용사장에 불과하고, 피해 회사가 횡령 금원에 대해 손해배상채권을 보유하고 있으며, 피해 회사가 횡령사실을 안 뒤 민ㆍ형사상 소송 등을 제기하는 등의 조치를 취한 경우 피해 회사가 횡령행위를 추인하였다고 볼 수 없으므로 횡령액 상당이 사외유출되었다고 볼 수 없다고 판시하였다(대법원 2004.4.9. 선고 2002두9254 판결). 그리고 대법원은 실질적 대표자의 횡령 사안에서도 대표이사의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적·구체적으로 판단하여야한다고 판시하였다(대법원 2008.11.13. 선고 2007두23323 판결). 조세심판원 결정례에서도 대표자가 사실상 피용자에 불과하고 청구법인이 민·형사상 책임을 물을 경우에는 사외유출로 보지 않았고(조심 2012서1329, 2013.2.18. 같은 뜻임), 법인이 대표이사의 횡령사실을 인지한 후 관련자에 대해 민형사상 책임을 묻는 경우에도 사외유출로 보지 않았다(국심 2007부3633, 2009.3.10. 같은 뜻임). (나) 방OOO은 고용사장에 불과하고 처분청의 이 건 세무조사 전 청구법인과 갈등관계에 있었다. 청구법인은 일본의 OOO이 100% 지분을 소유하고 있는 법인으로 방OOO은 OOO 그룹에서 임명한 대표이사(고용사장)에 불과하고, 청구법인에 대한 지분도 보유하지 않았다. 청구법인은 이 건 세무조사 전 방OOO의 전횡을 문제삼아 OOO 소속 회계사 15명을 동원 내부감사를 한 후 2012.7.27. 방OOO을 배임 등 혐의로 고소하는 등 방OOO과 청구법인은 갈등관계에 있었고, 방OOO은 이 건 세무조사 전 이미 청구법인에서 퇴사한 상태였다. 이처럼 고용사장에 불과하고 청구법인과 이해가 상충하는 관계에 있던 방OOO의 의사를 청구법인의 의사와 동일시하거나 방OOO과 청구법인의 경제적 이해관계가 일치한다고는 볼 수 없다. (다) 청구법인은 이 건 세무조사 후 방OOO의 횡령사실을 인지한 뒤 방OOO을 상대로 민사소송 및 형사고소 등을 제기하였는바, 청구법인이 방OOO의 횡령행위를 추인하였다고 볼 수 없다 1) 처분청은 청구법인이 방OOO 등의 횡령사실을 충분히 알 수 있었음에도 아무런 조치를 취하지 아니하였고, 소득처분을 회피하기 위해 이 건 세무조사 착수 후 손해배상청구소송을 제기하였다는 취지로 주장한다. 2) 청구법인 내부의 한 제보자는 2013년 5월경 일부 임직원 사이에 횡령행위가 있다는 사실을 처분청에도 제보하였고, 청구법인이 처분청의 부분 세무조사를 받는 과정에서 추가로 여러 의심스러운 점들이 드러났으며, 청구법인의 적극적인 요청에 따라 이 건 세무조사의 범위가 확대되고 범칙조사로 전환되었다. 3) 청구법인은 방OOO이 고발된 이후 검 찰 수사에 적극 협조하였고, 그 결과 방OOO은「특정경제범죄가중처벌등에관한법률」위반(횡령) 등의 범죄사실로 유죄판결을 선고받았다[OOO법원 2014고합387, 410(병합)]. 4) 그리고 청구법인은 방OOO을 상대로 손해배상청구소송을 제기하였고(OOO법원 2013가합558606), 방OOO의 부동산 등을 가압류(OOO법원 2014카단812100)하는 등 손해배상채권 보전조치를 취하였으며, 방OOO에 대한 횡령액 상당의 손해배상채권을 미수금으로 회계처리 하였으며, 방OOO은 청구법인과의 민사소송과정에서 법원에 공탁금 OOO원을 제공하였다. 5) 한편, 처분청이 방OOO의 횡령액으로 본 금액 중 OOO원은 검찰에서 진성거래로 인정받아 불기소되었다. 6) 이와 같이 청구법인이 방OOO에 대한 손해배상채권을 보유하고 있으므로 방OOO의 횡령액이 사외유출되었다고 볼 수 없다. (2) 어OOO 등 횡령액 부분 (가) 이 건 처분은 선결정례 및 기본통칙 규정에 위배된다. 법인의 피용자의 지위에 있는 자가 법인의 업무와는 무관하게 개인적 이익을 위해 법인의 자금을 횡령하는 등 불법행위를 함으로써 법인이 그 자에 대하여 그로 인한 손해배상채권 등을 취득하는 경우에는 그 금원 상당액이 곧바로 사외유출된 것으로 볼 수는 없고, 해당 법인이나 그 실질적 경영자 등의 사전 또는 사후의 묵인, 채권회수포기 등 법인이 그에 대한 손해배상채권을 회수하지 않겠다는 의사를 객관적으로 나타낸 것으로 볼 수 있는 등의 사정이 있는 경우에만 사외유출로 보아 이를 그 자에 대한 상여로서 소득처분할 수 있는 것이다(대법원 2004.4.9. 선고 2002두9254 판결). 「법인세법 기본통칙」(34-62...6)에서도 “사용인이 법인의 공금을 횡령한 경우로서 동 사용인과 그 보증인에 대하여 횡령액의 회수를 위하여 법에 의한 제반절차를 취하였음에도 무재산 등으로 회수할 수 없는 경우에는 동 횡령액을 대손처리할 수 있다. 이 경우 대손처리한 금액에 대하여는 사용인에 대한 근로소득으로 보지 아니한다”고 규정하고 있다. (나) 청구법인은 어OOO 등의 횡령사실을 인지한 후 어OOO 등을 상대로 민사상 손해배상청구와 형사고소 등의 조치를 취하였는바, 청구법인은 이들에 대한 손해배상채권을 포기한 바 없다. 청구법인은 세무조사 이후 검찰에서 이루어진 어OOO 등의 고발사건 진행 과정에 적극 협조하였고, 그 결과 어OOO 등은 「특정경제범죄가중처벌등에관한법률」위반(횡령) 등의 범죄사실로 유죄판결을 선고받았다[OOO법원 2014고합387·410(병합)]. 또한 청구법인은 어OOO 등을 상대로 손해배상청구소송을 제기하였고(OOO법원 2013가합558606), 어OOO 등의 횡령금을 미수금으로 회계처리하였으며, 어OOO 등은 민사소송과정에서 공탁금으로 OOO을 제공하였다. 청구법인이 취한 제반 조치를 고려할 때 어OOO 등의 횡령금이 사외유출되었다고 볼 수 없다. (3) 황OOO에 대한 기타소득처분 부분 소득의 귀속자는 황OOO이 아니라 거래처인 OOO이다. 청구법인은 공사대금 OOO원을 OOO의 계좌로 송금하였지 황OOO 개인계좌로 송금한 바가 없다. 따라서 위 금원의 귀속자는 OOO이고, 황OOO에 대한 소득처분 문제는 OOO의 자금 내역과 회계처리 내역을 확인하여 OOO에서 행할 사항이다. 즉, 황OOO에게 귀속된 OOO원은 OOO의 계좌로 입금되어 OOO의 익금에 산입되었으므로 OOO의 소득을 구성한 것이고, 황OOO에 대한 기타소득 처분을 하는 경우 이중과세문제가 발생하게 된다. 그리고 검찰 수사과정에서 OOO에 지급한 금원은 진성거래의 대가로 인정받아 횡령액에서 제외되었고, 이와 관련하여 OOO은 청구법인과의 민사소송과정에서 공사비 물가변동율에 따라 보상받은 정당한 공사비 대가라고 주장하였다. 또한 OOO은 위 OOO원을 황OOO에 대한 가지급금(대여금)으로 계상하였는바, 이를 자산으로 계상하였다는 측면에서도 귀속자는 OOO이라고 보는 것이 타당하다. 나. 처분청 의견 (1) 대표이사 등의 횡령액에 대하여 청구법인에게 손해배상청구권이 존재 하는 등 회수를 전제로 하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사유가 있어 사외유출된 것으로 볼 수 없다 는 주장에 대하여 (가) 청구법인이 OOO 등으로부터 실물거래 없이 가공세금계산서를 교부받아 부가가치세 매입세액을 부당공제 받고 가공자산에 대한 감가상각비 등의 비용을 과대계상하여 법인세를 과소하게 납부한 사실 및 가공매입에 따른 자금이 사외로 유출되어 청구법인의 소득처분대상자들에게 귀속된 사실에 대하여는 청구법인이나 처분청 간에 다툼이 없다. (나) 청구법인은 방OOO 등이 사실상 피용자에 불과하고 청구법인의 경영은 오로지 일본국 법인인 OOO이므로 청구법인과 방OOO 등의 경제적 이해관계가 일치한다고 보기 어렵고, 청구법인이 방OOO 등의 쟁점횡령금에 대하여 사실상 묵인 내지는 추인하였다거나 손해배상청구권을 포기한 사실이 없으므로 횡령금이 최종적으로 사외유출되었다고 볼 수 없다는 주장이나, 방OOO 등이 가공세금계산서 등을 수취하여 해당 금액을 횡령한 시기가 2008.1.4.부터 2012.2.24.까지 장기간에 걸쳐 발생하였고 청구법인은 외부회계감사를 받는 법인이므로 이를 충분히 알 수 있었다고 보이나, 동 기간 동안 횡령액을 회수하기 위한 아무런 조치를 취하지 아니하였고, 방OOO 등에 대한 손해배상청구소송(OOO법원 2013가합558606)은 2013.12.2., OOO 등에 대한 손해배상청구소송(OOO법원 2014가합519912)은 2014.3.27. 각각 제기되었는바, 청구법인에 대한 세무조사가 2013.8.27. 착수된 점을 감안하면 이는 소득처분을 회피하기 위한 것으로 보이고, 위 손해배상청구사건의 경우 현재 소송이 종결되지 아니하여 청구법인에게 손해배상 채권이 확정적으로 발생했다고 볼 수도 없으므로 횡령금액에 대하여 상여처분을 하고 청구법인에게 소득금액변동통지를 한 이 건 처분은 정당하다. (다) 한편, 2010.4.1.부터 2011.3.31.까지 사업연도에 대한 소득금액변동통지액 중에는 귀속자가 불분명하여 대표자에 대한 상여로 처분된 금액 OOO원이 포함되어 있는바, 사외로 유출된 금액의 귀속이 불분명한 경우 대표이사에게 귀속된 것으로 보는 취지는 그 대표자에게 그러한 소득이 발생한 사실에 바탕을 두는 것이 아니라 법인에 의한 세법상의 부당행위를 방지하기 위하여 그러한 행위로 인정될 수 있는 일정한 사실에 대해 그 실질에 관계없이 무조건 대표자에 대한 상여로 간주하도록 하는데 그 취지가 있는 것(대법원 2002.1.11. 선고 2000두3726 판결)이므로 횡령금액의 실질귀속자를 상대로 한 손해배상청구소송 결과와 관계없이 귀속이 불분명하여 대표이사인 방OOO에 대한 상여로 처분한 이 건 처분은 정당하다. (2) 황OOO에 대한 기타소득처분과 관련하여 횡령액에 대하여 청구법인에게 손해배상청구권이 존재하는 등 회수를 전제로 하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사유가 있어 사외유출된 것으로 볼 수 없는지 여부와 횡령된 금원의 귀속을 법인인 OOO로 볼 것인지 아니면 황OOO을 소득의 귀속자로 볼 것인지에 대하여 황OOO 등의 횡령액에 대하여 청구법인에게 손해배상청구권이 존재하는 등 회수를 전제로 하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사유가 있어 사외유출로 볼 수 없다는 주장에 대하여는 쟁점ⓛ에서 살펴본 바와 같이 「법인세법 시행령」제106조 제1항 제1호에서 사외유출된 금액의 귀속자가 법인인 경우 기타사외유출로 처분한다고 명시하고 있으나, 이는 사외유출된 금액이 그 귀속법인의 소득을 구성하고 있는 경우에 한하여 적용될 규정이다. OOO은 가공매출에 상당하는 가공매입을 계상하여 법인소득을 구성한 사실이 없는바 장OOO등이 청구법인의 자금을 횡령하기 위하여 이용한 단지 도관에 불과한 것으로, 장OOO 등은 청구법인의 자금(공급대가 OOO원)을 OOO의 법인계좌로 송금하였다가 이 중 OOO원은 자신들이 사용하고 나머지 OOO원을 황OOO이 사용하였는바, OOO은 도관에 불과하고 횡령금의 실지 귀속자는 황OOO이다. 따라서 송금된 계좌의 명의가 법인이라는 이유만으로 기타사외유출로 처분하여야 한다는 주장은 받아들이기 어렵다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁 점 ① 대표이사 방OOO 등의 횡령액에 대하여 청구법인에게 손해배상청구권이 존재하는 등 회수를 전제로 하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사유가 있어 사외유출된 것으로 볼 수 없다는 청구주장의 당부 ② 황OOO에 대한 기타소득 처분과 관련하여 횡령액에 대하여 청구법인에게 손해배상청구권이 존재하는 등 회수를 전제로 하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사유가 있어 사외유출된 것으로 볼 수 없는지 여부 및 횡령된 금원의 귀속을 OOO로 볼 것인지 황OOO으로 볼 것인지 여부 나. 관련 법령 (1) 법인세법 제67조 (소득처분) 제60조에 따라 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조에 따라 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정할 때 익금에 산입할 금액은 그 귀속자에게 상여·배당·기타사외유출·사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다. (2) 법인세법 시행령 (2011.1.1. 대통령령 제22577호로 개정되기 전의 것) 제106조(소득처분) ① 법 제67조에 따라 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다. 1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각 목에 따라 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자 (소액주주등이 아닌 주주등인 임원 및 그와 제43조 제8항에 따른 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식등을 합하여 해당 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 대표자가 2명 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 이 조에서 같다) 에게 귀속된 것 으로 본다. 가. 귀속자가 주주등(임원 또는 사용인인 주주등을 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당 나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여 다. 귀속자가 법인이거나 사업을 영위하는 개인인 경우에는 기타 사외유출. 다만, 그 분여된 이익이 내국법인 또는 법 제94조의 규정에 의한 외국법인의 국내사업장의 각 사업연도의 소득이나 거주자 또는 「소득세법」제135조 의 규정에 의한 비거주자의 국내사업장의 사업소득을 구성하는 경우에 한한다. 라. 귀속자가 가목 내지 다목 외의 자인 경우에는 그 귀속자에 대한 기타소득 다. 사실관계 및 판단 (1) 처분청의 청구법인에 대한 조세범칙조사종결보고서(2014년 1월)를 보면 아래와 같은 내용이 나타난다. (가) 청구법인의 사옥신축과정에서 발주자와 시공업체가 공모하여 실제 공사금액보다 공사대금을 부풀려 계약하고 일부의 금액을 돌려받았다는 탈세제보에 의하여 법인세 부분조사를 착수하여 청구법인 대표이사 방OOO이 부하직원을 시켜 시공사 대표와 짜고 허위세금계산서를 발행하게 하여 공사대금 일부를 되돌려 받은 방법으로 법인자금을 횡령한 사실과 직원들이 허위계약서 작성하고 비용을 가공계상하여 법인자금을 횡령한 사실을 확인하였다. (나) 대표자 방OOO과 상무이사 어OOO이 사옥시공사인 OOO과 공모하여 공사비를 부풀려 아래 <표1>과 같이 공급가액 OOO원 상당의 거짓세금계산서를 수취하였다. OOO (다) 청구법인과 OOO은 2007.12.28. 공사도급계약서를 작성하면서 실제 공사대금 OOO원에 OOO원을 증액하여 OOO원의 허위계약서를 작성하여 OOO원의 거짓세금계산서를 수취하였고, OOO로부터 OOO원을 돌려받아 방OOO을 각 횡령하였다. (라) 청구법인과 사옥공사 실무자가 대표이사에게 보고나 결재 없이 공사금액 OOO원을 증액하여 OOO원의 공사도급계약서를 추가로 허위작성하면서 OOO원의 거짓계약서를 수취하였고, OOO 실제 대표자 황OOO이 OOO원을 가져가고(기타소득처분), 장OOO원을 횡령하였고, 2010년 4월 사옥준공 후 대표이사에게 보고나 결재없이 OOO이 OOO원의 추가 공사를 한 것으로 가장하여 OOO원의 거짓세금계산서를 수취하였으며, 사용처가 불분명하여 대표자 상여처분하였다. (마) 청구법인은 아래 <표2>와 같이 매입처 현진기획인쇄로부터 OOO원의 거짓세금계산서를 수취하였다 OOO 또한 OOO은 OOO 명의상 대표 조OOO의 자이며, OOO 실제 대표자인 황OOO의 처남이고, 박OOO이 OOO으로부터 거짓세금계산서 수취를 주도하여 OOO원을 되돌려받아 횡령하였고, 문OOO은 OOO로부터 거짓세금계산서 수취를 주도하여 OOO원을 횡령하였으며, OOO로부터 거짓세금계산서 관련 대금 OOO원은 사용처가 불분명하므로 대표자 상여처분하였다. (바) 청구법인은 아래 <표3>과 같이 OOO 및 OOO에 실거래 없이 인테리어비용 등을 지급한 것처럼 허위로 광고선전비 계정에 OOO원을 계상하여 장OOO이 각 50%씩 횡령하였고, 박OOO은 OOO과 실물거래 없이 가공비용 OOO원을 계상하여 횡령하였으며, 건물을 과소계상하고 비용으로 계상한 OOO원 및 가공자산관련 감가상각비 과다계상금액 OOO원은 손금부인(유보)처분하였다. OOO (사) 위와 같이 청구법인과 범칙행위의 실행위자인 전 대표자 방OOO을 조세범칙위원회 회부(처분 및 양벌규정 적용)하여 심의 결과에 따라 고발조치 등 범칙처분 및 제세경정, 범칙행위자 전산입력하고 이 건 조세범칙조사를 종결하였고, 처분청은 이 건 세무조사 이후 방OOO 등을 횡령과 관련한 조세포탈 혐의로 검찰에 고발하으며, OOO검찰청은 방OOO 등의 범죄행위에 대해 구속기소하여 OOO법원 2014고합387, 410(병합)]에서 유죄판결을 선고받았다. (2) 청구법인은 대표이사가 법인자금을 횡령한 경우라도, 실질상 피용자의 지위에 있는 대표이사가 횡령하였다거나 법인이 그에 대한 손해배상채권을 포기한 것으로 볼 수 없는 경우, 또는 법인이 애당초 회수를 전제로 하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정을 입증하였다면, 횡령사실만으로 사외유출된 것으로 볼 수 없고, 대표이사가 아닌 법인의 임·직원이 법인 자금을 횡령한 경우에는 법인이 이들에 대한 손해배상채권을 포기하지 아니한 이상 사외유출된 것으로 볼 수 없고, 청구법인이 황OOO에 대한 손해배상채권을 가지고 있고, 채권을 포기한 사실이 전혀 없으므로 황OOO의 횡령금을 사외유출로 전제하고 이루어진 이 건 소득금액변동통지는 위법하고, 횡령금원이 청구인의 예금계좌에서 법인인 OOO의 계좌로 송금되었으며, 이는 금융거래증빙 등에 의하여 확인되는바, 위 횡령금이 사외유출되었다고 하더라도 유출된 소득의 귀속자는 황OOO이 아니라 법인인 OOO이라며, OOO의 조사보고서(2012.7.18.), 세무조사사전통지서, 세무조사결과통지, 각 소득금액변동통지서, 공사계약서, 회계전표 및 입출금거래, OOO은행 거래내역, 보수공사계약서, OOO계좌, OOO기사, 소장접수원, 감사보고서 등을 제출한바, 이 중 소장접수원 등을 보면, 청구법인은 2013.12.2. OOO법원(2013가합558606)에 방OOO을 상대로 횡령 등 범죄행위와 관련된 손해배상을 청구하는 소송을 제기하고, 2014.3.27. OOO법원에 황OOO 등을 상대로 횡령 등 범죄행위와 관련된 손해배상청구소송을 제기하여 현재 소송이 진행 중인 것으로 나타난다. (3) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여, 먼저, 쟁점ⓛ에 대하여 살피건대, 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 금액은 사외유출에 해당하나, 고용사장 등 피고용인의 경우에는 해당 법인이 손해배상채권을 포기한 경우에 한하여 사외유출로 보아야 하고(대법원 2004.4.9. 선고 2002두9254 판결), 실질적 대표이사라 하더라도 그 지위, 지배정도, 횡령경위, 횡령 후 법인의 조치 등 제반 사정을 종합하여 개별적·구체적으로 사외유출 여부를 판단하여야 할 것(대법원 2008.11.13. 선고 2007두 23323 판결 외 같은 뜻임)인바, 청구법인의 지분은 일본의 다국적 기업인 OOO이 100% 소유하고 있고, 청구법인의 대표이사 임명권도 OOO이 보유하고 있으므로 청구법인의 전 대표이사인 방OOO은 OOO에 의해 고용된 피용자로 봄이 상당한 점, 청구법인은 이 건 세무조사가 있기 전인 2012년 5월 방OOO에 대한 비리혐의를 포착하고 2012년 6월 방OOO을 해임하는 한편 회계감사를 통해 방OOO의 배임 및 횡령혐의를 인지하여 2012년 7월 방OOO을 형사 고소한 점, 그로부터 1년이 지난 2013년 8월 이 건 세무조사가 개시되었고 청구법인은 이를 통해 방OOO의 새로운 횡령혐의를 인지하였으며 그 즉시 방OOO을 상대로 손해배상청구소송(OOO법원 2013가합558606)을 제기하는 한편, 방OOO을 형사 고소하였으므로 소득처분을 회피하기 위하여 위와 같은 조치를 취하였다고 보기 어려운 점, 이후 청구법인은 방OOO 명의의 부동산을 가압류(OOO법원 2014카단812100)하고, 방OOO의 횡령액을 미수금으로 계상하는 등 법인의 손실을 회수하기 위하여 제반 조치를 취한 점, 이와 더불어 청구법인은 직원인 어OOO 등 3명에 대한 횡령액에 대해서도 그 사실을 인지한 즉시 손해배상청구소송을 제기하는 한편, 형사 고소하고 횡령액을 미수금으로 계상한 점 등에 비추어 방OOO 등 4명에 대한 횡령액이 사외유출된 것으로 보기는 어려우므로 처분청이 청구법인에게 한 쟁점처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다. (4) 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 「법인세법 시행령」제106조 제1항 제1호에서 사외유출된 금액의 귀속자가 법인인 경우 기타사외유출로 처분한다고 명시하고 있으나, 이는 사외유출된 금액이 그 귀속법인의 소득을 구성하고 있는 경우에 한하여 적용되는 규정인 점, OOO은 가공매출에 상당하는 가공매입을 계상하여 법인소득을 구성한 사실이 없는 것으로 보이는 점, 장OOO 등은 청구법인의 자금(공급대가 OOO원)을 횡령하기 위하여 OOO의 법인계좌로 송금하였다가 이 중 OOO원은 자신들이 사용하고 황OOO이 나머지 OOO원을 사용한 것으로 나타나므로 OOO은 도관에 불과하고 이 횡령액의 실지 귀속자는 황OOO으로 보이는 점 등에 비추어 처분청이 청구법인에 대하여 기타소득으로 통지한 처분은 잘못이 없다고 판단된다. 4. 결 론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로 「국세기본법」제81조 , 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.