국심2006서0929 (2009.09.30)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구법인은 OOO(이하 "CDL"이라 한다)라는 상호의 싱가폴 부동산 투자법인으로서, 미국 Westbrook Fund인 Westbrook Real Estate Fund Ⅳ, LP(미국 댈러스에 소재하며, 이하 “WREF"라 한다)와 공동 투자한 Yuhwa Holdco Ⅰ·Ⅱ, LLC(미국 델라웨어주에 소재하며, 이하 “Yuhwa Holdco Ⅰ·Ⅱ”라 한다)를 통하여 OOO에 신축중인 부동산OOO을 소유한 (주)OOO의 주식을 198억원에 취득하여 (주)OOO의 주주가 되었다.

2003.8.28. Yuhwa Holdco Ⅰ·Ⅱ는 독일 푸르덴셜 계열의 TMW Seoul City Tower Estate GMBH와 TMW Seoul City Property GMBH(이하 “TMW”라 한다)에게 보유중인 (주)OOO 주식 26만주(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 40,245,507,106원에 양도하였으며, Yuhwa Holdco Ⅰ·Ⅱ의 상위투자자인 포르투갈 법인 Taravaca(이하 “Taravaca”라 한다)는 2003년 10월 한·포르투갈 조세협약 제13조 제4항에 의거 남대문세무서장에게 유가증권 양도소득 비과세신청을 하였다.

나. 서울지방국세청장은 2005.4.19.～2005.6.30.사이에 (주)OOO의 법인세 정기조사시 외국주주의 주식 변동내역에 대하여 조사를 실시하여, Taravaca를 실질적 사업목적 없이 조세협약을 이용하여 조세를 회피할 목적으로 설립된 도관회사로 판정하고, 청구법인을 동 양도소득의 실질 귀속자로 보아 청구법인에게 2003사업년도 법인세 7,559,274,210원을 경정고지하였다.

다. 청구법인은 이에 불복하여 2006.1.27. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

(1) 조세협약은 내국세법에 대하여 특별한 지위를 가지고 있으므로(대법원 82다카1372, 1986.7.22) 특별법 우선의 원칙에 따라 조세협약은 국내세법에 우선하여 적용되는 것이며, 현행 OECD 주석에서 조세협약과 국내세법 간에 충돌되는 내용을 언급한다고 하더라도 이는 국내의 법체계와는 관련이 없고, 조세협약상의 혜택을 향유하기 위하여 조세협약에 명시된 문구보다 추가적이거나 더 엄격한 요구조건을 적용하는 것은 명백하게 상기의 원칙에 위반하는 것이며, 조세협약자체에서 허용하고 있지 아니하는 한, 조세협약을 적용함에 있어 국내의 반 조세회피 규정 또는 실질과세의 원칙을 적용할 수 없는 것이다.

Treaty Shopping시 조세협약의 혜택을 제한하는 조항(Limitation of Benefits ; LOB)은 확인적 효력규정이 아닌 창설적 효력규정이며, 위 규정이 없는 상황에서 국내세법상 실질과세원칙을 적용하여 조세협약상의 혜택을 부인할 수 없는 것이다.

또한, 조세협약은 쌍무협상이므로 조세협약 당사국이 협약 체결시 당초 의도하였던 바와는 달리 당해 협약이 이용되거나 treaty shopping되는 현상을 막기 위한 조치를 강구함에 있어서는 양 당사국이 다시 합의하여 협약을 개정하여야 한다.

따라서, 이 건 주식 양도차익에 대한 과세여부 판단은 전적으로 한·포르투갈 조세협약에서 규정하는 바에 따라야 하며, 납세자가체약국의 거주자인지 여부에 대한 결정은 체약국의 세법에 따라야 한다.

(2) 설령, 국내 세법의 실질과세원칙을 적용하여 조세협약을 해석 적용하는 것이 타당하다 하더라도 Taravaca는 이 건 양도소득의 실질적 귀속자에 해당한다.

Taravaca가 설립된 마데이라 지역은 포르투갈 세법에 따라 특정기간 동안만 세제혜택이 적용되는 지역으로 소위 tax haven으로 일컫는 조세피난처가 아니며, Taravaca는 포르투갈 법에 따라 적법하게 설립되어 존속하는 독립된 별도의 법인으로서 (주)OOO 주식의 법률적 실질적 소유자에 해당한다.

Taravaca의 재무제표상 (주)OOO 주식을 투자자산으로 계상하고, 처분 후 처분이익을 계상하여 동 금액이 현재 이익잉여금(28.9백만 유로)을 구성하고 있으며, 쟁점주식 처분 후에도 해산하지 아니하고 존속하고 있는 법인으로서, 투자이익 실현 후 해산하는 것이 일반적인 투자 펀드와는 분명 차이가 있으므로 도관으로 볼 수 없는 것이다.

청구법인은 재무제표에 (주)OOO 주식을 자산으로 계상한 바 없고, 쟁점주식의 처분으로 인한 이익을 포함한 어떠한 경제적 이익도 인식한 바가 없어 (주)OOO 주식 양도소득에 대한 수익을 향유하지 아니하였으므로 이 건 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

(1) OECD 회원국들은 각국과의 조세협약의 해석에 있어서 OECD 모델 조세협약 주석서를 조세협약을 해석하는 기본지침으로 참고하고 있으며, 조세협약을 해석함에 있어 국내세법상 실질과세원칙을 적용하는 것은 조세협약의 목적, 취지와 상충되지 아니하며, 조세협약 남용에 해당하는 명확한 증거가 있으면 실질과세원칙을 적용하여 조세협약의 혜택을 부인할 수 있다.

OECD는 조세협약에 국내세법상 조세회피 방지를 위한 일반원칙을 적용할 수 있다는 것이 특정 조세회피방지규정을 조세협약에 규정할 필요가 있다는 것을 의미하는 것은 아니라고 명확히 선언하여 조세협약의 규정이 창설적 규정이 아님을 분명히 하고 있다.

(2) Taravaca가 포르투갈의 과세당국으로부터 거주지증명을 받았으므로 포르투갈의 거주자로는 인정된다 하더라도, 거주자 여부를 판정함에 있어서도 단순히 거주자증명을 발급받았는지 여부만을 기준으로 삼는 것은 타당하지 아니하며, 조세협약의 남용여부, 그 실질적 관리장소, 정당한 사업목적 존재, 실질적 사업활동 수행 등 관련된 제반 사실관계들을 종합하여 조세협약상의 혜택을 누릴 수 있는 정당한 거주자인지 여부를 판단하여야 하는 바, Taravaca는 정당한 사업 목적 없이 협약상의 혜택만을 얻기 위하여 이용된 도관회사이다.

도관회사 개념은 거래자체나 조세협약상의 거주자 지위를 부인하는 것이 아니라 사실관계 규명 등을 통하여 거래의 주요 목적이 조세회피에 해당하는 경우 조세협약상의 혜택만을 부인하는 것인 바, 쟁점주식 매각과 관련된 제반 서류 및 증빙 등의 조사내용으로 보면, Taravaca는 조세협약상의 혜택만을 얻기 위하여 출자흐름에 등장한 정형적인 도관회사이다.

(주)OOO의 차입금상환 금액, 감자대가 및 주식양도 대가의 자금흐름, 각종 세무·법률 자문과정에서 작성한 문서 등을 고려하면, 청구법인이 쟁점주식 취득부터 양도시점까지 실질적으로 그 권리를 행사하였고 그 양도소득에 대한 수익을 향유한 것으로 보이므로 이 건 과세처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 국제거래에국내세법상의 실질과세원칙을 적용하여 청구법인에게 과세할 수 있는지 여부

② 포루투갈 법인 Taravaca가조세회피를 주목적으로설립된 도관회사인지 아니면 실질귀속자인지 여부

나. 관련법령

(1) 국세기본법 제14조【실질과세】 ① 과세의 대상이 되는 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다.

(2) 법인세법(2003.12.30. 법률 제7005호로 개정되기 전의 것) 제4조【실질과세】① 자산 또는 사업에서 생기는 수입의 전부 또는 일부가 법률상 귀속되는 법인과 실질상 귀속되는 법인이 서로 다른 경우에는 그 수입이 실질상 귀속되는 법인에 대하여 이 법을 적용한다.

② 법인세의 과세소득이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 소득·수익등의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 이를 적용한다.

제91조【과세표준】① 국내사업장을 가진 외국법인과 제93조 제3호의 규정에 의한 부동산소득이 있는 외국법인 또는 동조 제8호의 규정에 의한 산림소득이 있는 외국법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준은 국내원천소득의 총합계액(제98조 제1항의 규정에 의하여 원천징수되는 국내원천소득금액을 제외한다)에서 다음 각호의 규정에 의한 금액 또는 소득을 순차로 공제한 금액으로 한다.

1.～3. (생 략)

②제1항의 규정에 해당하지 아니하는 외국법인의 경우에는 제93조 각호의 구분에 의한 각 국내원천소득의 금액을 당해 법인의 각 사업연도의 소득에 대한법인세의 과세표준으로 한다.

③ 제1항의 규정에 해당하는 외국법인의 국내원천소득으로서 제98조 제1항의 규정에 의하여 원천징수되는 소득에 대한 법인세의 과세표준은 제93조 각호의 구분에 의한 각 국내원천소득의 금액으로 한다.

제93조【국내원천소득】 외국법인의 국내원천소득은 다음 각호와 같이 구분한다.

7. 소득세법 제94조에 규정하는 양도소득(동조 제1항 제3호의 규정에 의한 소득을 제외한다). 다만, 그 소득을 발생하게 하는 자산이 국내에 있는 경우에 한한다.

제97조【신고·납부·결정·경정 및 징수】 ① 제91조 제1항의 규정에 해당하는 외국법인과 제91조 제2항 및 제3항의 외국법인으로서 제93조 제7호에 규정하는 국내원천소득이 있는 외국법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 신고·납부·결정·경정 및 징수에 대하여는 이 절에서 규정하는 것을 제외하고 제57조 제1항, 제58조, 제58조의2, 제59조 내지 제62조 및 제63조 내지 제76조의 규정을 준용한다.

(3) 소득세법(2003.12.30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것) 제94조【양도소득의 범위】 ① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

4. 주식 등의 주권 또는 출자증권을 발행한 법인의 주주의 구성, 특정자산의 보유현황 또는 사업의 종류 등을 감안하여 대통령령이 정하는 자산(이하 이 장에서 "기타자산"이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

②제1항제3호 및 제4호의 규정에 모두 해당되는 경우에는 제4호의 규정을 적용한다.

(4) 소득세법 시행령(2003.12.30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것) 제158조【기타 자산의 범위】 ① 법 제94조 제1항 제4호에서 "기타 자산"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다.

1. 다음 가목 및 나목에 해당하는 법인의 주주 1인 및 기타 주주가 그 법인의 주식 등의 합계액의 100분의 50이상을 주주 1인 및 기타 주주외의 자에게 양도하는 경우의 당해 주식 등

가. 당해 법인의 자산총액중 법 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 자산가액의 합계액이 차지하는 비율이 100분의 50이상인 법인

나. 당해 법인의 주식 등의 합계액중 주주 1인과 기타 주주가 소유하고 있는 주식 등의 합계액이 차지하는 비율이 100분의 50이상인 법인

(5) 한·포르투갈 조세협약 제4조【거주자】이 협약의 목적상 “일방체약국의 거주자”라 함은 그 체약국의 법에 따라 주소, 거소, 주사무소 관리장소 등 기준에 의하여 그 국가에서 납세의무가 있는 인을 말한다. 그러나 이 용어는 동 체약국의 원천으로부터 발생한 소득에 대하여만 동 체약국에서 납세할 의무가 있는 인을 포함하지 아니한다.

제13조【양도소득】④ 제1항, 제2항 및 제3항에 언급된 재산 이외의 재산의 양도로부터 발생하는 이득에 대하여는 그 양도인이 거주지인 체약국에서만 과세한다.

(6) 한·싱가폴 조세협약 제13조【양도소득】본 조의 전항에 규정된 재산 이외의 재산의 양도로부터 발생되는 소득에 대하여는 양 체약국에서 과세할 수 있다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 서울지방국세청장의 조사자료에 의하면, (주)OOO 주식의 취득 및 양도 현황은 아래와 같이 나타난다.

(가) Yuhwa Investors 설립계약서 및 Yuhwa Holdco Ⅰ·Ⅱ 설립계약서에 의하면, 청구법인이 투자한 City(Labuan) Holdings Limited(말레이시아 라부안 소재)와 WREF가 투자한 Westbrook Yuhwa Ⅰ·Ⅱ, LLC(미국 델라웨어주 소재)가 공동으로 투자하여 Yuhwa Investors, LLC(미국 델라웨어주에 소재하며, 이하 “Yuhwa Investors”라 한다)를 설립하고 다시 Yuhwa Investors는 2000.9.19. Yuhwa Holdco Ⅰ·Ⅱ 를 설립하였다.

(나) Westbrook Asia, LLC와 대우계열 5개사와의 주식매매계약서에 의하면, 2000.8.10. Westbrook Fund의 자회사인 Westbrook Asia, LLC는 OOO 신축중인 부동산OOO을 소유한 (주)OOO[현(주)OOO]의 주식을 취득하기 위한 매매계약을 주주인 대우계열 5개사와 체결하였고, Westbrook Asia, LLC와 Yuhwa Holdco Ⅰ·Ⅱ의 인수계약서 및 지급증빙에 의하면, 2000년 9월 Yuhwa Holdco Ⅰ·Ⅱ는 상기계약을 인수하였으며, 국내 대리인인 법무법인 두우를 통하여 198억원의 대금을 지급하고 (주)OOO의 주주가 되었다.

2002년 8월 (주)OOO(대표이사 태국인 슈사드, 이사 싱가폴인 치아니아 홍, 감사 미국인 브라이언 보그)는 주주총회 결의에 의하여 자본금 185억원을 감자한 후, 감자대금을 CDL과 WREF에게 각각 송금하였다.

(다) Yuhwa Investors의 Taravaca 인수계약서에 의하면, 2003년 3월 Yuhwa Investors는 포르투갈 마데이라 소재 법인인 Taravaca의 지분을 Abilene Investment Holdings Limited(버진아일랜드 소재)외 1인으로부터 5,000유로에 인수하였으며, Yuhwa Investors의 Yuhwa Holdco Ⅰ·Ⅱ 지분양도계약서에 의하면, Yuhwa Investors는 2003년 5월 보유중인 Yuhwa Holdco Ⅰ·Ⅱ의 전체 지분을 조건없이 Taravaca에 이전한 것으로 기재되어 있다.

Yuhwa Holdco Ⅰ·Ⅱ와 TMW의 주식매매계약서 및 경정결의서에 의하면, 2003.8.28. Yuhwa Holdco Ⅰ·Ⅱ는 TMW에게 보유중인 쟁점주식을 40,245,507,106원에 양도하고 38,077,100,435원의 양도차익을 실현한 것으로 나타난다.

(라) Taravaca의 유가증권 양도소득 비과세신고서를 보면, Taravaca는 2003년 10월 한·포르투갈 조세협약 제13조 제4항에 의거 남대문세무서장에게 유가증권 양도소득 비과세신청을 하였는 바, 그 경위를 보면, 미국 연방세법상 Check-The-Box Regulation이라는 규정에 의하여 LLC(Limited Liability Company) 형태의 회사로서 1인 주주 회사는 Corporation 또는 Disregarded를 선택할 수 있고, Disregarded를 선택한 경우에는 상위 주주단계에서 소득에 관한 조세를 합산 신고하도록 되어 있어, 쟁점주식의 양도자인 Yuhwa Holdco Ⅰ·Ⅱ는 Disregarded를 선택하였으므로 이 건 양도소득에 대하여 상위 주주단계인 Taravaca가 유가증권양도소득 비과세 신고를 하였다.

(2) 먼저, 청구법인은조세협약상의 혜택제한(LOB) 규정이 없는 상황에서 국내세법상 실질과세원칙을 적용하여 조세협약상의 혜택을 부인할 수 없으며,이 건 주식 양도차익에 대한 과세여부 판단은 전적으로 조세협약에서 규정하는 바에 따라야 한다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다.

(가) 일반적으로 조세협약은 동일한 소득 및 자본에 대하여 두 국가간 이중과세를 방지하고, 국제적 기준에 따라 과세하도록 함으로써 체약당사국의 거주자를 보호할 목적으로 체결되는 것이므로, 체약당사국간 호혜평등의 원칙이 적용되는 것이 보통이며, 국제거래에서 발생할 수 있는 조세관련 제반 문제에 대하여 국내세법과의 조화를 이루면서 가장 합리적인 해결수단을 제공할 것을 그 주요내용으로 한다고 하겠다. 따라서, 조세협약은 특별한 사정이 없는 한 조약문의 문언대로 해석하는 것이 합리적이며, 조세협약상 혜택제한의 규정이 없는 상태에서 특정한 조약문을 이유없이 확장해석하거나 유추해석하여 특정한 체약당사국 거주자에 대하여 당해 조세협약에서 부여한 혜택을 일방적으로 부인하는 것은 허용되지 않는다고 하겠다.(조심 2007전4733, 2009.2.24. 참고).

(나) OECD는 각국 조세협약의 해석기준이 되는 OECD모델협약의 주석사항에 조세회피행위에 대한 유형과 방지방법, 협약관련 해석사항 등을 다루어 조세회피행위의 방지를 위한 근거를 마련하고 있는바, OECD 모델협약 제1조 ‘거주자’규정에 대한 주석 7항에서는 “이중과세협약의 목적은 국제적 이중과세를 방지하여 재화와 용역의 교류와 자본과 사람의 이동을 촉진하는데 있다. 또한 조세회피나 탈세를 방지하는 것이 조세협약의 목적이다.”라고 규정하고 있고, 같은 주석 7.1항～9.6항에서는 Treaty shopping 등 조세협약 남용행위가 있을 경우 국내세법상 실질과세의 원칙의 적용이나 조세협약의 해석을 통하여 양자간 조세협약을 적용하지 아니하는 것을 규정하고 있으며, 같은 주석 22항～23항에서는 각국의 국내세법에 규정하고 있는 실질과세원칙 등 조세협약 남용방지규정은 조세협약과 서로 상치되지 않는 것으로서 국내세법상의 조세회피 방지규정은 어떤 조세부담을 결정하기 위한 국내세법에 의하여 규정된 근본적인 국내법의 일부이며, 이러한 조항은 조세협약에 의하여 영향을 받지 아니한다고 천명하고 일반적인 조세남용방지규정은 각 조세협약에 특별규정으로 규정할 필요도 없다고 규정하고 있다.

OECD 모델협약 제4조 주석서 8항에서는 일방체약국의 거주자의 정의는 국내세법의 거주자 개념을 따르되 실질적인 통제 및 관리장소가 거주지를 판단하는 중요 요소인 것으로 규정하고 있으며, 이러한 OECD 모델협약 주석서는 일반적으로 승인된 국제법규라고 볼 수 없어 법적 구속력은 없지만, OECD 국가간의 조세협약의 올바른 해석을 위한 국제적 기준으로서 국내세법상의 실질과세원칙 등과 관련한 OECD 국가간 조세협약 해석에 있어서 하나의 참고자료로 삼을 수 있다 할 것이다.

(다) 따라서, 국내세법상 실질과세원칙은 국가 간의 조세협약의 규정을 해석함에 있어서도 문언 자체의 의미를 유추·확장하거나 문언에 반하는 것이 아닌 한 그 해석의 기준으로 삼을 수 있다고 보이므로, 처분청이 국내세법상 실질과세원칙을 적용하여 (주)OOO 주식의 양도소득에 대한 실질 귀속 문제를 판단한 것은 달리 잘못이 있다고 보기 어려운 것으로 판단된다.

(3) 청구법인은 국내세법상 실질과세원칙을 적용하여 조세협약을 해석한다 하더라도, Taravaca는 포르투갈 거주자로서 이 건 양도소득의 실질적 귀속자라고 주장하면서, 증빙서류로 포르투갈 과세당국이 확인한 거주자증명서, 법인등기부등본, 포르투갈 법률회사 Simmons & Simmons의 의견서, Taravaca 2003년·2004년 대차대조표, 세무신고서, 은행계좌 사본, CDL그룹 연결재무제표 주석, 자금이체 지시서, Taravaca와 Yuhwa Investors가 체결한 Loan Agreement, KPMG 의견서 등을 제시하고 있다.

(가) 2003.4.1. 포르투갈 국세청이 발행한 Taravaca의 거주자증명서에 의하면, 사업자등록번호는 511145845, 사업연도는 2003년이며, R DA QUEIMADA DE CIMA N 33 3 FUNCHAL-9000-000 FUNCHAL에 주소를 두고 있는 거주자라고 기재되어 있다.

법인등기부등본에 의하면, 자본금은 5,000유로, 주소는 Rua DA QUEIMADA DE CIMA N 33 3rd floor SE FUNCHAL-9000-000 FUNCHAL, DIRECTOR는 Catarina Sardinha로 기재되어 있다.

(나) Simmons & Simmons 법률의견서에 의하면, Taravaca의 주소는 Avenida Zarco 2, 2nd floor, parish of Se', Municipality of Funchal 이고, 마데이라 국제비즈니스센터의 상업등기소에 등록되었으며, Taravaca는 포르투갈 회사법에 정의되어 있는 유한책임회사 형태로 설립된 순수 지주회사로서 사업목적은 다른 회사의 영업활동에 간접적으로 참여하는 것이라고 기재되어 있다.

Taravaca는 포르투갈령 마데이라에 위치하고 있으며, 포르투갈 법인세법 제2조 제1항 a목 및 제3항에 따라 과세 목적상으로도 포르투갈 법인에 해당되며, Tarvaca는 포르투갈에서 납세의무가 있는 바, Taravaca가 어떤 소득에 대해서 국내 조세를 면제받는다는 사실이 포르투갈에서 과세의무가 없다는 사실로 해석되지 않으며, 한·포르투갈 조세협약을 적용하는데 있어서 조세협약 제4조 제1항의 조건을 충족하고 있는 것이라고 기재되어 있다.

Taravaca는 마데이라 국제 비즈니스센터에서 활동할 수 있는 허가를 얻었기 때문에 EU나 포르투갈 외의 법인에 투자함에 따른 소득이나 양도차익에 대해서는 법인세를 면제받는 등 포르투갈 법인세법에 따른 혜택을 2011.12.31.까지 누릴 수 있다고 기재되어 있다.

(다) Taravaca 2003년·2004년 대차대조표에 의하면, 2003년말 현재 추가자본납입계정 금액이 8.9백만유로로 나타나며, 2004년말 현재 자산계정에 37.4백만유로가 계상되어 있는 것으로 나타난다.

자금 이체 지시서에 의하면, Yuhwa Holdco Ⅰ·Ⅱ는 2002.8.27. (주)OOO로 하여금 감자대금 92.5억원을 CDL의 Societe Generale New York 은행계좌로 이체하여 줄 것을 지시한 것으로 나타나며, Taravaca와 Yuhwa Investors 간 Loan Agreement에 의하면, Taravaca가 Yuhwa Investors에게 33,989,210달러를 대여 계약한 것으로 나타난다.

(라) KPMG 의견서에 의하면, CDL이 City Labuan으로부터 영수한 자금에 대하여 관계회사로부터 차입한 자금으로 기장한 것이며, 이는 CDL 내부 회계처리 규정뿐 아니라 싱가폴 기업회계기준에도 적합한 회계처리임을 확인하고 있으며, 싱가폴 소득세법상 차입 자금으로 인정하고 이러한 세무상 처리는 동 차입금이 무이자라고 하더라도 허용되는 것이라고 기재되어 있다.

(4) 처분청은 Taravaca가 자신의 계산과 책임하에 운영되는 독립적인 기업으로 보지 아니하고, 청구법인 등이 조세회피목적으로 설립한 도관회사라고 판단하는 근거로 주식매각 중개자인 존스랑라살(유)의 투자담당이사 토마스 양의 확인서, 2003년 Taravaca 재무제표, Madeira Enterprise에게 지급한 수수료지급증빙, 존스랑라살(유)과 CDL측 E-mail 및 수수료 지급내역, Taravaca의 Director 카뜨리나 명함, 2003년 5월이후 제 서류상의 Taravaca 부존재증빙, 청구법인이 (주)OOO에 대한 권리를 행사한 증빙 등을 제시하고 있는 바,

(가) Yuhwa Holdco Ⅰ·Ⅱ가 최초 (주)OOO 주식을 취득한 시점인 2000년 9월에는 한·미 조세협약상 특정주식 양도소득의 과세권이 미국에 있어 국내에서 과세가 되지 않았으나, 2001년 5월 한·미 양국의 상호합의로 소득 원천지국인 우리나라에서 과세할 수 있도록 변경하였는 바, 주식매각 중개역할자인 존스랑라살(유)의 투자담당이사 토마스 양의 확인서에 나타나는 바와 같이 2003.1.24 TMW측으로부터 구매의향서를 받은 후 2003년 3월 조세면제지역인 포르투갈 마데이라의 휴면법인인 Taravaca를 인수하였고, 2003년 5월 Taravaca가 Yuhwa Holdco Ⅰ·Ⅱ의 주주가 되도록 구조를 변경하였으나, 이에 대한 합리적인 이유를 증빙 등으로 확인할 수 없어 청구법인 등이 쟁점주식 양도차익에 대한 과세를 회피할 목적으로 의도적으로 Taravaca를 인수한 것으로 판단하고 있다.

토마스 양의 확인서에 의하면, (주)OOO 매각관련 정보 제공, 투자설명서 제작, 자산실사 등의 내용으로 2002.9.7. 계약하였으며, 계약내용 이행과 관련하여, 2002년 10월～11월 국내 교보생명보험, 코람코 등에 투자설명서를 전달하였으나 성사되지 못하였고, 2003년 1월경 푸르덴셜보험쪽에 투자설명서를 보내어 2003.1.24. 푸르덴셜 자회사인 TMW측으로부터 구매의향서를 받은 사실이 있다고 기재되어 있다.

(나) Taravaca의 재무제표와 법인세 신고내용을 보면, 임직원 급여, 사무실 임차비용 등 정상적인 사업목적을 가진 법인에서 발생되는 비용의 계상이 전혀 없고, 2003.10.24. Taravaca와 Yuhwa Investors와 체결한 Loan Agreement에 의하면, Taravaca가 주주(Yuhwa Investors)에게 주식양도대금 33,929,210달러를 대여한 것으로 되어 있으나, 송금 증빙에 의하면, Yuhwa Holdco Ⅰ·Ⅱ가 송금하여 Taravaca의 ABN AMRO BANK 계좌에 입금된 주식양도대금은실제로는 2003.10.10. 각각 CDL과 WREF로 송금된 사실이 나타난다.

(다) Madeira Enterprise에게 지급한 수수료지급 증빙에 의하면, (주)OOO로부터 Restructuring 비용으로 5,000유로를 송금받은 마데이라 소재 Madeira Enterprise Offshore Consulting Lda에게 관리수수료를 지급한 것으로 나타난다.

(라) 존스랑라살(유)과 CDL측 E-mail 및 수수료 지급내역을 보면, CDL측 재무담당자는 수수료 금액, 지급일자 등을 협의하여 Taravaca로 청구하도록 요청하고 청구법인으로도 통지하도록 한 것으로 나타난다.

(마) 처분청의 Taravaca의 소재지인 포르투갈 마데이라 현지 확인 결과, Taravaca의 주소지 2층 사무실에는 Taravaca 설립 및 출자지분 등에 관여한 Simmons & Simmons Pedro Rebelo de Sousa라는 법률회사(대표변호사 Nuno)와 도관회사 관리업체인 Madeira Enterprise가 소재하고 있지만 Taravaca는 존재하지 아니하였으며, Taravaca의 Gerente(Director)인 카뜨리나 살디냐는 Simmons의 변호사로 확인되는 것으로 나타난다.

(바) 처분청이 제시한 2003.5.1.이후 Taravaca의 역할이 전혀 확인되지 아니한 제 서류상의 Taravaca의 부존재 증빙자료를 보면, 부동산담보 차입과 관련하여 제일은행에서 (주)OOO에 발송한 공문(‘03.4.10, 7.10, 8.19)의 copy란에 Westbrook Asia, LLC와 CDL만 기재되어 있으며, 쟁점주식 양도계약서 관련 제16조의 Notice 규정의 c/o란에 Westbrook Asia, LLC와 CDL, Westbrook Real Estate Partners. LLC만 기재되어 있고, Schedule 5의 Indemnity 규정상의 보증인에 Westbrook Ⅳ, LP, CDL만 기재되어 있으며, 자금흐름 관련 2003년 9월 쟁점주식 양도후 TMW로부터 수령한 양도대금을 일시 보관했던 은행인 DBS Bank(싱가폴)가 Yuhwa Holdco Ⅰ·Ⅱ에게 보낸 이자계산표상(’03.10.3)의 c/o란에 CDL만 기재되어 있는 것으로 나타난다.

(사) 청구법인이 (주)OOO의 주식취득부터 양도시까지 권리를 행사하였다고 처분청 제시한 자료를 보면, 2000년 10월 (주)OOO가 주주인 Yuhwa Holdco Ⅰ·Ⅱ로부터 차입한 자금의 송금자는 크리스토퍼 필립스(Westbrook), Yuhwa Holdco Ⅰ, 청구법인으로 나타나며, 2001년 5월～6월 동 차입금을 변제할 당시 자금(2억2,000만달러)을 송금받은 자는 각각 청구법인과 WREF로 나타난다.

2002년 8월 (주)OOO는 감자결의를 하고 185억원을 감자하였는 바, 외국환거래자료에 의하면, 그 감자대금은 Yuhwa Holdco Ⅰ·Ⅱ와 중간단계 회사가 아닌 청구법인과 WREF로 직접 송금된 것으로 나타난다.

2003.4.3. Allen&Matkins(미국법무법인)가 (주)OOO에게 청구한 청구서상에 청구법인에게 양도계약서 초안을 전달하여 comment를 받은 사실이 나타나며, 청구법인과 Westbrook Fund가 선임한 Allen&Matkins가 쟁점주식 취득당시부터 자금차입, 감자, 매수자 물색, 양도계약체결 등 제반 업무를 수행할 당시 청구법인 및 Westbrook과 상의했던 사실이 청구서에 나타난다.

(5) 청구법인이 Taravaca가 포르투갈 법에 따라 적법하게 설립되어 존속하는 독립된 별도의 법인으로서 (주)OOO 주식의 법률적 실질적 소유자라고 주장하므로 이에 대하여 위 사실관계 및 증빙서류를 근거로 살펴본다.

(가) 외국법인이 국내투자 목적으로 설립한 법인이 실체가 있는 독립기업인지 아니면, 그 법인을 설립한 회사나 파트너에 의하여 통제·관리되고있는 도관회사에 불과한지 여부는 그 법인의 인적·물적 시설이 있는지,그 법인을 설립하게 된 배경이 무엇인지 여부와 아울러 그 법인이 정당한 사업목적(reasonable business purpose)이 있는지, 실질적인 사업활동(substantive business activity)을 독립적으로 하고 있는지여부 등을 종합적으로 고려하여, 투자계획과 자금조달 등이 주로 법인내부에서 실질적으로 결정되고 집행되는 경우에는 당해 법인을 실체가 있는 독립기업으로 보고, 투자계획과 자금조달 등이 주로 외부에서이루어지는경우에는 그 법인을 설립한 회사나 파트너가 관리·통제하는 도관회사라고 보는 것이 합리적이라고 할 것이다(국심 2006서2532, 2007.8.29. 같은 뜻임).

(나) 이 건의 경우, 청구법인의 제시한 증빙자료에 나타나는 바와 같이 Taravaca가 포르투갈에서 사업자등록하여 법인세를 신고·납부하고 있는 포르투갈의 거주자임을 부인하기는 어렵다고 보이나, Taravaca의 재무제표를 보면 정상적인 법인에서 발생하는 인건비, 사무실 임차비용 등이 계상되어 있지 아니하며, 처분청의 현지조사 결과, Taravaca의 주소지에 Taravaca의 사무실은 존재하지 아니하고 Taravaca의 Director 카뜨리나 살디냐는 마데이라 지역에서 도관회사를 관리하고 있는 법률회사 Simmons의 변호사로 나타나고 있고, Taravaca가 Yuhwa Holdco Ⅰ·Ⅱ의 전 지분을 소유하도록 출자구조를 변경한 합리적인 이유가 나타나지 아니하고 있으며,

처분청의 조사자료에 의하면, Taravaca는 Yuhwa Holdco Ⅰ·Ⅱ의 주주가 된 2003.5.1. 이후 (주)OOO의 주식매각과 관련된 제반 서류 및 증빙 등에서 Taravaca의 존재 및 역할을 확인할 수 없는 반면, 자금의 차입 및 변제, 감자자금의 송금, 쟁점주식매매계약서, 각종 세무·법률 자문과정의 문서·청구서 등에서도 출자단계의 회사가 아닌 청구법인과 Westbrook Fund만이 나타나고 있는 점 등을 종합하여 보면, 상위투자자인 청구법인이 (주)OOO를 실질적으로 관리·통제하고 있는 것으로 보여지므로 Taravaca는 쟁점주식의 양도와 관련하여 청구법인이 한·포르투갈 조세협약상 주식의 양도소득 등에 대한 소재지국 비과세규정 등을 적용받기 위하여 (주)OOO 주식을 취득한 이후에 출자흐름 사이에 등장하는 도관회사로 볼 수 밖에 없다 할 것이다.

(다) 아울러, 도관회사에 대하여는 조세협약상 거주자의 지위자체를 부인하는 것이 아니라, 사실관계 규명 등을 통해 조세회피목적이 있다고 인정될 경우에 조세협약상의 혜택만 부인하는 것이므로 Taravaca가 포르투갈에서 법인세를 신고·납부하고 있는 포르투갈의 거주자인지 여부와는 별개로 쟁점주식의 양도차익에 대하여는소득의 실질적인 귀속자인 청구법인에게 과세하는 것이 타당하다고 할 것이다.

따라서, 처분청이 청구법인을 (주)OOO 주식의 양도차익에 대한 실질귀속자로 보아 과세한 이 건 처분은 잘못이 없다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구 주장이 이유없으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제2호 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.