조심 2014서3014 (2015.08.19)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구법인은 1999년 설립되어 국내 중견기업에 투자하는 펀드를 결성하여 운용하는 것을 주업으로 하는 중소기업창업투자회사이고, OOO(이하 OOO라 한다)는 OOO(이하 OOO라 한다)의 자산을 관리하는 회사로, 2005.7.3. OOO사이에 청구법인이 OOO에게 665,000주(청구법인 총 발행주식의 9.1.%, 이하 “쟁점주식”이라 한다)를 OOO원(1주당 OOO원)에 발행하되, ‘청구법인이 2008.12.31.까지 공개시장에 주식을 상장하지 못하면 OOO60일 이내에 쟁점주식을 위 발행가액에 이자(옵션 행사일 OOO게재 3년 만기 신용등급 A인 회사의 회사채 발행 금리)를 더한 금액으로 청구법인에게 되팔 수 있는 권리인 풋옵션을 부여하기로 하는 내용으로 주식발행계약을 하였고, OOO이에 따라 청구법인으로부터 쟁점주식을 인수한 후, 청구법인이 상장기한인 2008.12.31.까지 공개시장에 주식을 상장하지 못하자, 위 풋옵션 행사기한인 2009.3.1.을 지난 2010.2.22. 청구법인과 풋옵션 행사기간을 연장하기로 하는 계약서를 2009.2.20.자로 소급 작성한 다음 아래 [표1]과 같이 위 계약에서 정한 풋옵션 행사가액으로 청구법인에게 쟁점주식을 양도하였다.

청구법인은 위와 같이 취득한 쟁점주식을 2012.8.30. 최대주주인 OOO주식회사(이하 OOO라 한다)에 쟁점주식을 「상속세 및 증여세법」(이하 “상증법”이라 한다)에 따른 보충적 평가방법으로 평가한 가액으로 양도한 후, 쟁점주식을 고가취득하였던 것으로 쟁점주식 매입가액과 평가액의 차액 합계 OOO2012사업연도에 익금산입(기타사외유출)하고 쟁점주식을 양도함으로써 처분손실을 입은 것으로 약 OOO억원을 2012사업연도에 손금산입(기타)하였다.

나. OOO지방국세청장은 청구법인에 대한 조사를 하여 청구법인이 주주인 OOO로부터 무수익자산인 자기주식을 시가보다 고가로 매입함으로써 소득을 부당하게 감소시켰다고 보고

「법인세법」 제52조

에 따라 부당행위계산 부인하는 것으로 처분청에 과세자료를 통보하였다.

다. 처분청은 이에 따라 청구법인의 쟁점주식 매입가액과 상증법상 평가액의 차액 OOO원(2010사업연도 OOO2011사업연도 OOO)을 취득시점에 익금산입하고 OOO대한 배당으로 소득처분하여 청구법인에게 소득금액변동통지를 하였다.

라. 청구법인은 이에 불복하여 2014.5.16. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

(1) 이 건 거래는 「국제조세 조정에 관한 법률」(이하 “국조법”이라 한다)이 적용되는 국제거래로, 같은 법 제3조 제2항에 따라 국제거래에 대하여는 같은 항 단서에서 정한 경우가 아닌 한

「법인세법」 제52조

가 적용되지 아니하고, 국제거래에 대해 예외적으로

「법인세법」 제52조

가 적용되는 경우로 위 단서 및 같은 법 시행령 제3조의2 제2호에서 ‘수익이 없는 자산의 매입’을 들고 있는바, 쟁점주식은 ‘수익이 없는 자산’에 해당하지 않음이 명백하므로 그 매입거래는 국조법 적용대상이 될 수 있을 뿐, 「법인세법」상 부당행위계산부인 규정의 적용대상이 아니다(국조법이 적용되면 청구법인과 OOO특수관계에 있지 아니하여 정상가격에 의한 과세조정대상 아니다).

국조법에서 국제거래 중 국조법상 이전가격 과세제도가 적용되는 경우와 「법인세법」상 부당행위계산부인제도가 적용되는 경우를 구별하여 규정한 취지는, 제3자간의 거래를 통하여 성립하는 정상가격이 산정될 수 있는 국제거래에 대해서는 국조법이 「법인세법」에 우선하여 적용하지만, 정상가격 자체가 산정될 수 없는 거래에 대해서는 국조법상 이전가격 과세제도가 적용될 여지가 없기 때문에 「법인세법」상 부당행위계산부인제도를 적용하도록 그 적용범위를 조정하고자 함에 있는 것이므로, 위와 같은 입법 취지상

국조법 시행령 제3조의2

제2호에서 「법인세법」상 부당행위계산부인제도 적용대상으로 규정한 ‘무수익 자산의 매입’이란 거래가격 자체가 산정될 여지가 없는, 즉 절대적 가치가 ‘무(無)’인 자산을 매입한 경우를 의미하는 것이라고 해석함이 타당하다.

또한,

국조법 제2조

제2항에서는 국조법에서 정하지 아니한 용어에 대하여

「조세특례제한법」 제2조

제1항에 따른 용례를 따르도록 하고 있고,

「조세특례제한법」 제2조

제1항에서는 ‘익금’이란 “

「법인세법」 제14조

에 따른 익금”을 말한다고 규정하고 있으며,

「법인세법」 제15조

제1항에서는 ‘익금’이란 “해당 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액”을 말한다고 규정하는 한편 같은 법 시행령 제11조 제2호의2에서 “자기주식의 양도금액”을 위 규정에 의한 수익이라고 명확히 규정하고 있으므로, 위와 같은 법률 문언상 쟁점주식은 양도시 그 양도금액이 법인의 익금에 산입되는 자산으로서 무수익자산에 해당하지 아니한다(실제로 청구법인은 쟁점주식을 처분하고 익금을 계상하였다).

뿐만 아니라, 보유자산이 없어 금융기관으로부터 대출을 받기 어려운 창업투자회사인 청구법인으로서는 결성하고자 하는 펀드의 의무출자(통상 모집액의 2～3%) 재원을 마련하기 위해 출자액에 대해 사채이자에 따른 수익률을 보장하는 풋옵션을 부여하는 조건으로 OOO로부터 출자를 받고 쟁점주식을 발행할 수밖에 없었고, 위 조건에 따라 투자자가 풋옵션을 행사하자 이에 응하여 자사주인 쟁점주식을 매입한 다음 당시 「상법」 제한에 따라 자사주를 계속 보유할 수 없어 이를 다시 청구법인의 최대출자자인 OOO(상장법인으로, 현재는 청구법인의 100%지분을 보유한 완전모법인)에게 처분하였던 것인바, 위와 같은 쟁점주식의 거래 경위에 비추어 청구법인은 목적사업 수행을 위해 반드시 필요하여 체결하였던 투자유치약정상 조건 이행으로 불가피하게 쟁점주식을 매입하였다가 이를 즉시 최대출자자에게 매각하였음에도, 쟁점주식의 매입을 청구법인의 수익파생에 공헌하지 못하거나 청구법인의 수익과 관련이 없는 자산의 매입으로서 국조법이 적용되지 아니하는 무수익자산의 매입에 해당한다고 봄은 부당하다.

처분청도 당초 처분시에는 쟁점주식을 무수익자산으로 보지 아니하였기 때문에 무수익자산에 대한 조정(무수익자산 매입에 대한 부당행위계산부인은 매입액 전체를 부당자금지원액으로 보아 익금산입하고 인정이자 가산, 지급이자 손금불산입한다는 것이 판례이다)이 아닌 고저가 거래에 대한 조정(시가와 거래가액의 차액을 익금산입)을 하였던 것으로 볼 수 있다.

(2) 설사, 쟁점주식의 매입이 무수익자산의 매입에 해당하여 「법인세법」상 부당행위계산부인의 대상이 된다 하더라도, 청구법인은 쟁점주식을 발행하여 OOO로부터 마련한 재원을 바탕으로 다수의 펀드를 결성하여 운용하다가 청구법인의 현금흐름이 좋아진 이후에는 다시 OOO로부터 쟁점주식을 다시 매입하는 방법으로 투자금을 반환한 것인바, 쟁점주식 발행계약에 따른 당초 풋옵션 행사기한을 전후로 하여는 청구법인의 현금 보유액이 충분하지 아니하였으므로 청구법인의 미래가치가 개선될 것이라고 OOO설득하여 풋옵션 행사기한을 연장하기로 구두합의한 후 청구법인의 현금흐름이 개선된 2010년 이후에야 OOO풋옵션 행사에 응하여 쟁점주식을 다시 매입하게 되었던 것이고, 청구법인이 쟁점주식을 다시 매입할 당시에는 발행할 당시보다 청구법인의 펀드 모집액이 대폭으로 증가하고 운용펀드의 수익률이 개선되는 등 미래현금흐름에 비추어 본 쟁점주식의 실질가치가 청구법인이 쟁점주식을 매입한 가격(발행가격에 사채이자를 더한 금액) 이상으로 평가되었으며, 비특수관계인간 거래에서는 세법상 평가액보다는 미래가치를 기초로 거래가액을 정하는 것이 일반적이므로, 청구법인이 OOO로부터 당초 주식발행계약에서 정한 풋옵션 행사기한을 지나 쟁점주식을 매입하였다거나, 그 매입가액이 과거 수익을 기초로 한 세법상 평가액보다 높다는 이유만으로 청구법인이 손해를 감수하고 쟁점주식을 거래함으로써 국외특수관계인인 OOO에게 부당하게 이익을 분여하였다 할 수 없다.

처분청은 행사기간이 지나 소멸한 OOO풋옵션의 행사기간을 청구법인이 소급하여 연장해 주고 시가보다 높은 가액으로 OOO로부터 쟁점주식을 매입함으로써 OOO에게 이익을 분여하였다고 하나, OOO투자원금을 안전하게 회수할 수 있는 유일한 장치인 풋옵션의 행사기간을 실수로 놓치거나 스스로 포기할 정도로 어리석은 경제주체도 아닐 뿐 더러, OOO청구법인의 투자자일 뿐 청구법인이 불이익을 감수하며 OOO에게 일방적으로 유리한 의사결정을 할 이유도 없으며, 청구법인으로서도 청구법인의 자금사정 때문에 OOO풋옵션 행사를 늦출 이익이 있어 풋옵션행사 시기를 늦추는 것으로 OOO합의하였던 것뿐이다.

나. 처분청 의견

(1) 이 건 거래는 국조법상 국제거래에 해당하지만 ‘수익이 없는 자산을 매입’한 것으로,

국조법 시행령 제3조의2

에 따라 「법인세법」상 부당행위계산의 부인 규정 적용대상이다.

‘무수익 자산’이란 수익발생에 공헌하지 못하거나 수익과 관련이 없는 자산으로 장래에도 그 자산의 운용으로 수익을 얻을 가망성이 희박한 자산을 말하고(대법원 2006.1.13. 선고 2003두13267 판결, 같은 뜻임), 거래 당시를 기준으로 판단해 볼 때, ① 제3자에게 매각하여 시세차익을 남길 수 있는 자산이 아니고 ② 취득행위가 기존 수익창출방식과 무관하며 ③ 자산을 취득할 필요성이 인정되지 않는 것(서울행정법원 2013.6.21. 선고 2012구합19533 판결, 같은 뜻임)이라면 이를 무수익 자산에 해당한다고 볼 수 있을 것인데,

이 건의 경우 ① 쟁점주식은 비상장주식으로 시장성이 없고 취득가액이 시가(상증법상 평가액)의 3배에 이르므로 청구법인이 쟁점주식을 위와 같은 조건으로 취득하여 시세차익을 남길 수 있을 것으로 보이지 아니하고, ② 청구법인의 자기주식 취득행위는 청구인의 기존 수익 창출방식(펀드운용)과 무관하며, ③ OOO풋옵션 권리가 이미 소멸되어 청구법인으로서는 동 주식을 취득할 의무가 없음에도 거액(시가와 차액 OOO억원)의 손실을 부담하며 자산을 취득하여야만 할 필요성도 인정되지 않으므로 청구법인이 쟁점주식을 매입한 것은 국제거래이지만 ‘무수익 자산’의 매입에 해당하여 「법인세법」상 부당행위계산부인 규정이 적용된다.

뿐만 아니라, 자기주식은 배당도 받지 못하는 등 법인의 수익 창출과 관련이 없는 자산이라는 것이 일반적인 견해이며, 이 건 거래 당시 우리 「상법」은 주식회사의 자본유지, 채권자 보호 및 내부자거래방지 등을 위해 회사의 자기주식 취득을 엄격하게 제한하고 있었음에도 법인이 자기주식을 취득하는 것이 법인의 수익활동과 관련이 있다고 보는 것은 주식회사 제도의 본질에 반한다.

청구법인은 ‘무수익 자산’ 규정의 ‘수익’ 개념에 「법인세법」상 익금의 정의를 유추 적용하여 쟁점주식 양도시 양도가액이 청구법인의 익금에 산입되므로 쟁점주식은 ‘무수익 자산’에 해당하지 않는다고 주장하나, 그와 같은 주장은 ‘무수익 자산’의 개념에 대한 판례의 입장과 전혀 다른 것이며, 「법인세법」 또는 국조법상 ‘무수익 자산’에서의 ‘수익’은 법인의 수익창출활동으로 인한 차익을 의미하는 것으로 해석함이 타당한바, 어떤 자산의 매입이 법인의 수익창출로 연결되지 아니하게 된다면 그러한 거래는 부당행위계산부인의 적용대상이 되는 국제거래인 무수익 자산의 매입에 해당하고, 위에서 본 바와 같이 청구법인이 시가보다 훨씬 높은 가액으로 쟁점주식을 취득함으로 인해 향후 어떠한 차익(수익)도 얻기를 기대하기 어려우므로 쟁점주식의 매입은 청구법인의 수익창출활동과 관계없는 것이라고 보아야 한다.

처분청이 통상적인 무수익자산에 대한 조정방법과 달리 쟁점주식의 매입가액을 전부 부인하지 아니하고 시가와의 차액에 대하여만 조정을 한 것은, 판례에서 확인되는 다른 사안과 달리 청구법인과 OOO는 이 건 거래로 특수관계가 해소되었으므로 청구법인이 OOO로부터 쟁점주식을 매입한 거래로 특수관계인에게 부당하게 자금을 지원한 것과 같다고 보기 어려운 점이 있어 특수관계인으로부터 부당하게 무수익자산을 매입하기는 하였으나 부당행위계산부인의 대상은 시가와 매입가액의 차액에 한하는 것이라고 보고 이에 대하여만 조정을 한 것뿐이지 쟁점주식이 무수익자산이 아니라고 보았기 때문은 아니다. 설사, 처분청이 무수익자산에 대한 부당행위계산부인 방법을 잘못하였다고 하더라도 통상적인 무수익자산에 대한 것과 같이 매입가액 전부를 부인하는 방법으로 세무조정을 다시하면 되는 것이지 그로 인하여 쟁점주식의 매입이 부당행위계산부인 대상인 무수익자산 매입에 해당하는지 여부까지 달라지는 것은 아니다.

(2) 이 건 거래는 청구법인이 이미 소멸된 특수관계인의 풋옵션을 소급하여 되살려주고 그 손실은 떠안음으로써 청구법인의 조세부담을 부당하게 감소시킨 거래로 합리적인 경제인이라면 하지 아니할 거래이다.

OOO청구법인과의 주식발행계약에 따라 2008.12.31.까지 쟁점주식이 상장되지 않을 경우 60일 이내에 청구인에게 투자원금에 이자상당액을 더한 가격으로 풋옵션을 행사할 수 있었는데 특별한 사유 없이 풋옵션 행사기한인 2009.3.1까지 풋옵션을 행사하지 아니하여 풋옵션이 자동 소멸되었다. 그와 같은 사정을 잘 알면서도 청구법인은 위 계약에서 정한 풋옵션 행사기한으로부터 1년 가까이 지난 2010.2.22. OOO사이에 풋옵션 행사기한을 연장(당초 풋옵션 행사기한을 2008.12.31.부터 ‘60일’에서 ‘3년’으로 변경)하기로 하는 계약서를 2009.2.20.자로 소급 작성한 다음, OOO풋옵션 행사를 받아들여 2010~2011년에 걸쳐 특수관계인인 OOO로부터 시가보다 3배 정도 높은 가격에 자기주식을 매입함으로써 시가와의 차액 OOO억원의 손실을 부담하였다.

이러한 거래행위는 경제적 합리성이 없는 상식 밖의 거래로 청구법인으로서는 OOO풋옵션 행사에 전혀 응할 의무가 없었음에도 당시 OOO청구법인의 대표이사의 지위와 OOO투자 관련 대리인의 지위를 겸하면서 부당하게 OOO풋옵션 행사기한을 되살릴 수 있는 근거를 만들도록 청구법인의 직원에게 지시하였기 때문에 가능한 것이었다.

청구법인은 청구법인의 자금사정 때문에 OOO구두로 풋옵션 행사기간 연장에 합의한 후 사후적으로 문서보완만 한 것이라고 주장하나, 청구법인이 내부적으로 풋옵션이 이미 소멸하였다는 점을 분명히 인지하고도 풋옵션에 따른 거래를 하기 위해 소급하여 풋옵션 기한을 연장하는 내용으로 계약서를 작성한 사실이 직원 간 메일에 분명히 나타나므로, 사전에 풋옵션 행사기간 연장의 구두 합의가 있었다는 주장은 사실이 아니고, 오히려 청구법인의 현금흐름은 풋옵션 행사기간 만료시점보다 실제 풋옵션 행사시점에 더 악화된 상태였으며, 풋옵션 행사기간 만료당시에는 청구법인의 펀드운용규모와 매출이 급증하여 청구법인이 국내 벤처창업투자업계의 1인자로 자리매김 하던 시기였을 뿐 아니라 청구법인의 최대주주(81%)인 OOO통해 얼마든지 우회상장이 가능하여 상당한 주식가치 상승이 기대되었던 시기로 OOO기한내에 풋옵션을 행사하지 아니한 것은 청구법인의 사정 때문이 아니라, 풋옵션 행사기한 당시에는 청구법인의 주식가치가 증가 될 것이 예상되어 풋옵션을 행사하지 않는 것이 오히려 OOO입장에서 유리해 보였기 때문이었던 것으로 봄이 타당하다. 그럼에도 청구법인이 이미 소멸한 풋옵션을 굳이 되살려 주어 OOO로 하여금 다시 풋옵션 행사여부를 선택하여 시가보다 훨씬 높은 가액으로 쟁점주식을 청구법인에게 매각할 수 있도록 해 주고 그로 인한 시세 차액의 손실을 부담한 것은 특수관계인간 부당한 거래로 청구법인의 조세를 부당하게 감소시킨 것이라고 볼 수밖에 없다.

또한, 청구법인은 스스로 쟁점주식 매입 거래가 부당거래라는 점을 인식하여 시가와 매입가액의 차액을 2012사업연도의 익금에 산입하고 동액을 기타사외유출로 소득처분하였으면서 처분청이 그 소득처분만을 배당으로 변경하자 이 건 거래가 부당행위계산부인 대상이 아니라며 앞뒤가 안 맞는 주장을 하고 있다.

따라서, 이러한 거래는 특수관계인간의 거래로 조세부담을 부당하게 감소시킨 경우에 해당하므로 처분청이 부당행위계산 부인하여 쟁점주식의 시가와 거래가액의 차액을 익금산입하고 특수관계인의 배당으로 소득처분한 후 소득금액변동통지를 한 처분은 잘못이 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

① 청구법인이 해외출자자로부터 자기주식을 매입한 것이 수익이 없는 자산의 매입으로서

국조법 시행령 제3조의2

제3호에 해당하여 부당행위계산 부인에 관한

「법인세법」 제52조

의 적용대상인지 여부

② 쟁점주식 거래가 부당행위계산에 해당하는지 여부

나. 관련 법령

(1) 국세조세조정에 관한 법률

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “국제거래”란 거래 당사자의 어느 한 쪽이나 양쪽이 비거주자 또는 외국법인(비거주자 또는 외국법인의 국내사업장은 제외한다)인 거래로서 유형자산 또는 무형자산의 매매·임대차, 용역의 제공, 금전의 대출·차용, 그 밖에 거래자의 손익(損益) 및 자산과 관련된 모든 거래를 말한다.

8. “특수관계”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 관계를 말하며 그 세부기준은 대통령령으로 정한다.

가. 거래 당사자의 어느 한 쪽이 다른 쪽의 의결권 있는 주식(출자지분을 포함한다. 이하 같다)의 100분의 50 이상을 직접 또는 간접으로 소유하고 있는 관계

나. 제3자가 거래 당사자 양쪽의 의결권 있는 주식의 100분의 50 이상을 직접 또는 간접으로 각각 소유하고 있는 경우 그 양쪽 간의 관계

다. 자본의 출자관계, 재화·용역의 거래관계, 자금의 대여 등에 의하여 거래 당사자 간에 공통의 이해관계가 있고 거래 당사자의 어느 한 쪽이 다른 쪽의 사업 방침을 실질적으로 결정할 수 있는 관계

라. 자본의 출자관계, 재화·용역의 거래관계, 자금의 대여 등에 의하여 거래 당사자 간에 공통의 이해관계가 있고 제3자가 거래 당사자 양쪽의 사업 방침을 실질적으로 결정할 수 있는 경우 그 거래 당사자 간의 관계

9. “국외특수관계인”이란 거주자, 내국법인 또는 국내사업장과 특수관계에 있는 비거주자 또는 외국법인(비거주자 또는 외국법인의 국내사업장은 제외한다)을 말한다.

② 제1항에 규정된 것 외의 용어에 관하여는 이 법에서 특별히 정하는 경우를 제외하고는

「조세특례제한법」 제2조

제1항에 따른 용어의 예와 같은 법 제3조 제1항 제1호부터 제12호까지, 제18호 및 제19호에 규정된 법률에 따른 용어의 예에 따른다.

제3조(다른 법률과의 관계) ① 이 법은 국세와 지방세에 관하여 규정하는 다른 법률보다 우선하여 적용한다.

② 국제거래에 대해서는

「소득세법」 제41조

와

「법인세법」 제52조

를 적용하지 아니한다. 다만, 대통령령으로 정하는 자산의 증여 등에 대해서는 그러하지 아니하다.

제4조(정상가격에 의한 과세조정) ① 과세당국은 거래 당사자의 어느 한 쪽이 국외특수관계인인 국제거래에서 그 거래가격이 정상가격보다 낮거나 높은 경우에는 정상가격을 기준으로 거주자(내국법인과 국내사업장을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)의 과세표준 및 세액을 결정하거나 경정할 수 있다.(단서 생략)

(2) 국제조세조정에 관한 법률 시행령

제3조의2(부당행위계산부인의 적용범위) 법 제3조 제2항 단서에서 "대통령령으로 정하는 자산의 증여 등"이란 다음 각 호를 말한다.

1. 자산을 무상으로 이전(현저히 저렴한 대가로 이전하는 경우를 제외한다)하거나 채무면제가 있는 경우

2. 삭제 ＜2006.8.24.＞

3. 수익이 없는 자산의 매입 또는 현물출자를 받았거나 당해 자산에 대한 비용을 부담한 경우

4. 출연금을 대신 부담한 경우

5. 그 밖의 자본거래로서

「법인세법 시행령」 제88조

제1항 제8호 각 목의 어느 하나 또는 같은 항 제8호의2에 해당하는 경우

(3) 법인세법

제52조(부당행위계산의 부인) ① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령으로 정하는 특수관계에 있는 자(이하 "특수관계인"라 한다)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율·이자율·임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다.

(4) 법인세법 시행령

제87조(특수관계인의 범위) ① 법 제52조 제1항에서 "대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자"라 함은 법인과 다음 각 호의 1의 관계에 있는 자(이하 "특수관계인"라 한다)를 말한다.

2. 주주 등(소액주주등을 제외한다. 이하 이 관에서 같다)과 그 친족

제88조(부당행위계산의 유형 등) ① 법 제52조 제1항에서 "조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1. 자산을 시가보다 높은 가액으로 매입 또는 현물출자받았거나 그 자산을 과대상각한 경우

2. 무수익 자산을 매입 또는 현물출자받았거나 그 자산에 대한 비용을 부담한 경우

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구법인의 이사회 회의록(2005.6.24.)과 쟁점주식에 대한 주식발행계약서(2005.5.3.)에 의하면, 청구법인은 신규 펀드를 결성시 소요되는 의무출자액의 재원을 마련하기 위해 제3자 배정방식의 증자를 통해 OOO의 투자를 유치하기로 한 후, OOO사이에 청구법인이 OOO에게 쟁점주식을 1주당 OOO에 발행하되 2008년말까지 청구법인이 상장에 실패하는 등의 일정한 사유가 발생하는 경우 OOO그 요건 발생일로부터 60일 이내 문서로 풋옵션을 행사할 수 있다는 내용으로 주식발행계약을 체결한 것으로 확인된다.

(2) 청구법인은 2008년말까지 공개시장에 상장되지 아니하였으며, OOO2009.3.1.까지 문서로 풋옵션을 행사하지 아니하였다.

(3) 청구법인의 과장 OOO전무 OOO대표이사 OOO은 2010.2.22.경 이에 대하여 OOO상장실패를 이유로 풋옵션을 행사하려면 2009.3.1.까지 행사통보서가 도달하였어야 하나, 현재까지 OOO로부터 행사통보서를 받은 사실이 없으므로 OOO에겐 상장실패를 이유로 하는 풋옵션을 행사할 권리가 없다. OOO풋옵션을 유지하게 하려면 행사기간을 일정한 장기로 변경하면 된다. 그와 같은 내용으로 OOO풋옵션행사기간을 연장하는 부속서와 내부기안문을 풋옵션 행사기간 만료 전인 2009년 2월자로 작성하였다”는 취지로 전자우편을 주고받았으며, 실제로 청구법인과 OOO사이에 2009년 2월경을 작성일로 하여 풋옵션 행사기간을 연장하는 내용의 계약서가 작성되어 있다.

(4) 처분청이 제출한 청구법인의 펀드 결성.운영 현황에 의하면 청구법인이 쟁점주식을 발행하기 전까지는 총 OOO억원 규모의 펀드를 결성한 상태였다가 쟁점주식을 발행한 후 1년간 총 OOO억원 규모의 펀드를 신규 결성한 것으로 나타난다.

(5) 당초 풋옵션 행사기간 종료 전후 및 실제 풋옵션 행사 당시 청구법인의 재무상황에 대하여, 처분청은 청구법인의 재무상태표상 각 사업연도말 현금 및 현금성자산(감소)의 추이 및 청구법인이 신규로 펀드를 결성함에 따라 필요한 의무출자액(증가)의 추이로 보아 당초 풋옵션행사기간 말일의 현금상태보다 풋옵션행사 당시 청구법인의 현금상태가 더 악화되었다는 입장이고, 청구법인은 재무상태표상 각 사업연도말 현금 보유액은 청구법인이 각 사업연도 중 실제로 쟁점주식을 매입하고 남은 현금 잔액이므로 현금흐름표를 토대로 청구법인이 쟁점주식을 매입하지 않을 경우의 현금 가용액을 기준으로 청구법인의 현금유동성을 비교하는 것이 적절한데, 이에 비추어 보면 청구법인은 당초 풋옵션 행사기간 종료이후 펀드운용 총액이 늘어나고 운용실적이 개선됨에 따라 운용보수ㆍ성과보수ㆍ배당ㆍ출자의 환원 등 현금유입액이 크게 증가하여 아래 [표2]와 같이 현금 가용액도 증가하여 풋옵션 행사에 응할 여력이 생겼다고 주장하면서 현금흐름표 등을 제출하였다.

(6) 청구법인은 쟁점주식을 발행하거나 그 풋옵션 행사기간이 종료할 당시 미래현금흐름에 따라 평가한 청구법인의 주식가치를 토대로 OOO로부터 투자를 받아 쟁점주식을 발행하기도 하고 그 풋옵션행사기간 연장합의를 하기도 하였다고 주장하면서도 청구법인의 주식을 평가한 내용 또는 청구법인이 OOO풋옵션 행사기간 연장 협의를 위해 내부적으로 검토하거나 OOO와의 협상 자료로 활용한 내용 등은 제출하지 못하고 있다.

(7)

국조법 제2조

제1항 제1호, 제3조 제1항 및 제2항에 따라 거래 당사자의 어느 한 쪽이나 양쪽이 비거주자 또는 외국법인인 손익 또는 자산 관련 거래(국제거래)에 대하여는

「법인세법」 제52조

의 부당행위계산부인에 관한 규정은 적용되지 아니하나,

국조법 제3조

제2항 단서 및 같은 법 시행령 제3조의2 제3호에 따라 수익이 없는 자산의 매입에 대하여는 예외적으로

「법인세법」 제52조

의 부당행위계산부인에 관한 규정이 적용되는 것인바, 여기서 ‘수익이 없는 자산의 매입’이라 함은

「법인세법 시행령」 제88조

제1항에서 부당행위계산의 유형으로 규정한 ‘무수익 자산의 매입’과 같은 것으로, 법인의 수익파생에 공헌하지 못하거나 법인의 수익과 관련이 없는 자산으로서 장래에도 그 자산의 운용으로 수익을 얻을 가망성이 희박한 자산을 매입하는 것을 말한다(대법원 2000.11.10. 선고 98두12055 판결, 같은 뜻임).

(8) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여, 먼저, 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구법인과 OOO사이에 작성된 주식발행약정서의 기재내용과 청구법인 직원 사이에 주고받은 전자우편의 내용 등에 의하면, 청구법인과 OOO당초 주식발행계약에 따른 OOO풋옵션 행사기한까지도 OOO풋옵션을 행사하지 아니하여 OOO풋옵션이 소멸하였고, 청구법인으로서는 당초 계약조건에 의하면 쟁점주식을 매입하여야 할 법률상 의무가 없었으며, 청구법인도 그와 같은 사정을 알고 있었던 사실, 당초 주식발행계약에서 정한 풋옵션 행사가액은 투자원금에 일정이율을 가산한 금액으로 쟁점주식의 시가와는 차이가 있었던 사실, 청구법인은 그럼에도 당초 투자계약조건에 따라 OOO로부터 쟁점주식을 매입할 의무가 있었던 것처럼 OOO풋옵션 행사기간을 연장하는 문서를 소급하여 작성하는 등의 방법으로 OOO로부터 쟁점주식을 상증법에서 인정하는 시가보다 훨씬 높은 가격으로 매입한 사실, 청구법인은 쟁점주식을 매입하더라도 당시 「상법」상 자기주식 취득ㆍ보유제한으로 인해 이를 장기간 보유할 수 없어 저가로 재매각하거나 상증법상 보충적 평가방법으로 평가한 가액으로 특수관계인에게 재매각 또는 소각할 수밖에 없었던 사정이 있었던 사실, 청구법인은 실제로 쟁점주식을 매입한 이후 매입가액보다 훨씬 낮은 상증법상 보충적 평가방법에 의한 가액으로 특수관계인에게 재매각하게 됨에 따라 그 처분손실을 떠안게 된 사실 등에 비추어 보면 청구법인이 쟁점주식을 매입한 것은 청구법인의 수익파생에 공헌하지 못할 뿐 아니라 장래 그 자산운용으로 수익을 얻을 가능성도 희박한 자산, 즉 수익이 없는 자산을 매입한 경우에 해당하여

「법인세법」 제52조

의 부당행위계산부인에 관한 규정이 적용된다 할 것이다.

(9) 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 위 (8)에서 본 바와 같은 사정에 비추어, 청구법인이 쟁점주식을 매입한 것은 무수익자산의 매입에 해당할 뿐 아니라, 청구법인은 자신이 OOO풋옵션행사에 응하여 쟁점주식을 매입하여야 할 계약상 의무가 없었을 뿐 아니라 쟁점주식을 풋옵션 행사 조건대로 매입하더라도 이를 보유하면서 이를 토대로 장차 수익을 얻을 수도 없고 이를 매입가액과 비슷하거나 높은 수준으로 매각하기도 쉽지 않았던 사정을 잘 알고 있으면서도 「법인세법」상 특수관계에 있는 OOO로부터 쟁점주식을 시가보다 고가로 매입함으로써 그 시가와의 차액 상당의 손실을 떠안고 청구법인의 조세부담을 부당하게 감소시킨 것으로 보인다.

따라서, 처분청이 쟁점주식의 매입을 무수익자산의 고가 매입에 해당하는 것으로 보아

「법인세법」 제52조

를 적용하여 쟁점주식의 시가와 매입가액의 차액을 당해 과세기간의 익금에 산입하는 한편, 동액을 OOO배당으로 처분하여 소득금액변동통지를 한 것은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로

「국세기본법」제81조

및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.