조심 2017부3550 (2017.11.24)

OOO세무서장이 2017.6.1. 청구인에게 한 2016년 귀속 양도소득세 OOO원의 경정청구 거부처분은 이를 취소한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 1987.12.30. OOO 임야 330.4㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)를 취득한 후 2016.4.22. 양도하면서 이를 비사업용토지(농지)로 보아 장기보유특별공제 적용을 배제하여 2016년 귀속 양도소득세 OOO원을 신고.납부하였다.

나. 우리 원은 2017.4.3. 쟁점토지 인근에 위치한 OOO 임야 1,292㎡(이하 “비교대상토지”라 한다)를 비사업용토지(농지)로 보아 과세한 처분에 대한 심판청구에서 동 처분을 취소하는 것으로 결정하였다OOO

다. 청구인은 2017.4.14. 쟁점토지도 임야로서 사업용토지에 해당한다고 주장하며, 2016년 귀속 양도소득세 OOO원의 환급을 구하는 경정청구를 하였다.

라. 처분청은 비사업용토지에 대한 판단은 사실상 현황에 의하는 것이므로 공부상 임야라 하더라도 농지로 사용된 쟁점토지는 사업용 토지 요건을 충족하지 못하고, 조심 OOO 결정의 기판력이 청구인에게 미치는 것으로 볼 수 없다는 이유로 2017.6.1. 위 경정청구를 거부하였다.

마. 청구인은 이에 불복하여 2017.7.24. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

「국세기본법」 제18조

제1항에서 세법의 해석 적용에 있어서는 과세의 형평과 당해 조항의 합목적성에 비추어 납세자의 재산권이 부당하게 침해되지 아니하도록 하여야 한다고 규정하고 있는바, 토지보유의 목적, 타인이 무단점유하여 청구인이 재산권 행사를 하지 못한 점, 「농지법」상 농지의 개념 등을 고려할 때, 쟁점토지는 농지 여부가 불분명하므로 공부상 지목인 임야로 판단하여야 한다.

(1) 비교대상토지 외 10필지에서 실제 채소를 경작하는 송OOO 외 19인으로부터 징취한 사실확인서에 의하면, 경작하는 사람들은 인근의 연로한 주민들로 경작규모가 5～20평으로 판매목적이 아닌 자가소비를 목적으로 경작하였고, 청구인은 쟁점토지를 포함한 비교대상토지 외 10필지를 경작지로 임대한 사실이 없으며, 차임도 지급받지 않았으므로 청구인의 허락 없이 무단경작한 것이다.

「소득세법 시행령」 제168조의8

제1항에서 농지라 함은 전, 답 및 과수원으로서 지적공부상의 지목에 관계없이 실제로 경작에 사용되는 토지를 말한다고 규정하고 있는데, 쟁점토지의 경우 무단경작한 사람들은 해마다 채소를 경작하는 것도 아니고, 경작자가 타지역으로 이사하면 방치되는 경우도 많아 매년 경작면적도 달라져 정확한 경작면적을 확정할 수 없으며, 상당수의 임목이 존재하고 있는데다가, 청구인 외 9명이 각 공동 소유하고 있어 청구인의 지분 중 경작지와 비경작지를 구분할 수도 없는데 모두 농지로 보아 비사업용 토지로 판정하여 과세한 처분은 부당하다.

「농지법」 제2조

제1호에서 농지란 ‘전, 답, 과수원, 그 밖의 법적 지목을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지를 말하되 「초지법」에 따라 조성된 초지 등 대통령령으로 정하는 토지를 제외한다’라고 정의하고 있고, 같은 법 시행령 제2조 제2항 제2호에서 ‘「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」에 따른 지목이 임야인 토지로서 「산지관리법」에 따른 산지전용허가(다른 법률에 따라 산지전용허가가 의제되는 인가 허가 승인 등을 포함한다)를 거치지 아니하고 농작물의 경작 또는 다년생식물의 재배에 이용되는 토지’를 농지에서 제외되는 토지로 규정하고 있으므로, 무단경작된 쟁점토지는 농지에 해당되지 않는다.

(2) OOO구청장은 1990.4.12. OOO개발 주식회사에게 비교대상토지 외 10필지에 관하여 토석채취를 허가하였으며, OOO개발 주식회사는 1990.4.12.～1990.9.11. 기간 동안 토석을 채취하고 토석채취장 적지복구 조건에 따라 토지 2.8㎡당 수목 1주로 하여 잣나무 7,112주, 곰솔 302주, 히말리아시다 32주, 기타 19,508주 등 총 26,954주를 식재함으로써 1993.6.30. 토석채취장 적지복구사업을 완료하여 임야로 완전히 복구한 사실이 정보공개청구에 따른 OOO구청장의 회신공문에 의하여 확인된다.

이후 수차례에 걸쳐 개발행위 신청을 하였으나 관할관청에서 허가하지 아니하였고, 정확한 시점을 알 수는 없으나 인근 주민들이 식재한 나무를 제거하고 무단경작을 시작하였는데, 이에 대해 「산지관리법」에 따라 관할관청이 산지전용을 단속하여 산지를 보호하여야 함에도 이를 제대로 이행하지 못하였으며, 현실적으로 토지의 권리를 주장할 수 없는 청구인은 무단경작을 막을 수 없었다.

(3) 2003.1.10. OOO 일대(이하 “OOO토지”라 한다)의 건축허가신청반려처분 취소소송에 대한 OOO지방법원의 조정권고안OOO에서 입목부수가 50% 이상인 사실이 나타나는바, 1993년 토석채취장 적지복구사업 완료 후 수목이 성공적으로 생육되었고 그 이후 상당기간 동안 그 상태가 유지되었음을 알 수 있다.

나. 처분청 의견

쟁점토지가 사실상 농지로 사용된 사실이 항공사진 등에 의하여 확인되므로 비사업용 토지로 보아 과세한 이 건 처분은 정당하다.

(1)

「소득세법 시행령」 제168조의7

에서 비사업용토지 판단시 농지ㆍ임야ㆍ목장용지 및 그 밖의 토지의 판정은 이 영에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사실상의 현황에 의한다고 규정하고 있으므로 보유기간 중에 토지의 지목 또는 용도가 변경된 경우에는 각각의 지목에 따라 비사업용 토지 해당여부를 판정하여야 한다.

(2) 국토지리원에서 조회되는 1996~2016년 위성사진을 보면, 토지현황이 농지로 계속하여 사용된 것을 확인할 수 있고 주변 임야와 큰 대조를 이루고 있어 쟁점토지를 임야로 볼 수 없고, 비사업용 토지 판단시 토지는 사실상 현황에 판단한다고 명시하고 있으므로 공부상 임야라 하더라도 1996년 이후부터는 사실상 농지로 사용된 사실이 확인되므로 사업용 토지 요건을 충족하지 못한다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

공부상 지목이 임야인 쟁점토지가 농지로 사용(무단경작)되었다는 이유로 비사업용토지로 보아 청구인의 경정청구를 거부한 처분의 당부

나. 관련 법령 : 별지 기재

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인이 제출한 자료 및 그 주요내용은 다음과 같다.

(가) OOO시장은 1990.4.12. OOO개발 주식회사에게 비교대상토지 외 10필지의 토석채취를 허가하였고, 토석채취가 종결된 이후인 1992.12.29. OOO개발 주식회사에게 비교대상토지 외 10필지의 조경을 복구할 것을 통보하였음이 토석채취허가서, 조경복구공사 준공통보서에 의해 각 확인된다. 적지복구사업 추진결과 정산서에 의하면, 비교대상토지 외 10필지 인근의 적지복구사업에 따라 잣나무 7,112주, 곰솔 302주, 은행나무 32주, 히말리아시다 32주, 광나무 외 3종 19,508주가 심어진 것으로 나타난다.

(나) OOO구청장은 민원인의 비교대상토지에 대한 무단경작 단속이력 확인요청에 대하여 다음과 같이 답변서(2016.10.27.)를 통하여 회신하였다.

1) 비교대상토지 일대는 지목상 임야지역으로 우리구에서는 산림 내 불법행위 단속을 위하여 산림불법행위 단속반을 편성하여 경작행위, 소각행위 등 불법행위 단속활동을 실시하는 산림지역으로, 해당 산림지역은 불법경작행위로 인하여 산사태, 토석류 발생 등 산림재해 위험성이 증가하여 불법경작지 철거 후 산림복원이 필요한 지역으로 현재 불법경작지 철거작업을 시행중에 있다.

2) 1989년 이후 산림 내 불법행위 단속현황은 문서보존기간 경과로 문서로 확인할 수 없으나, 산불감시원을 통한 산불감시활동, 산림불법행위 단속반을 통한 불법경작, 소각행위 단속활동을 지속적으로 실시하고 있으며, 해당지역 내 산림복원을 위하여 식재한 수목이 생육하고 있다.

(다) 주식회사 OOO이 OOO구청장을 상대로 제기한 OOO토지 일대에 대한 건축허가신청반려처분취소소송OOO에서 OOO지방법원은 2003.1.10. 조건부로 주식회사 OOO의 새로운 건축허가신청을 하면 OOO구청이 허가하도록 조정권고를 하면서, OOO토지 일대에 임목부수가 50% 이상이지만 나무들의 생육상태가 저조하여 보존 가치가 크지 않다고 적시하였다.

(라) 인근 주민 20명은 비교대상토지 외 10필지에서 무단경작을 하였다며 해당토지의 실태에 대하여 기술한 사실확인서를 제출하였는바, 그 주요내용은 다음과 같다.

1) 비교대상토지 외 10필지에서 채소를 가꾸어 먹는 사람이 많은데 인근에 거주하는 노년층의 사람들이 대부분으로, 이들은 부동산의 소유주가 아니고 임차계약을 체결하거나 차임을 지급한 적도 없다.

2) 채소를 가꾸던 사람이 이사를 가거나, 몇 년씩 묵혀져 있으면 이 동네에 거주하는 사람들이 당연한 것처럼 주인의 허락도 없이 또 다시 채소를 가꾸는 경우가 많다.

3) 많은 수의 임목이 군데군데 산재하여 있는데, 새로이 채소를 가꾸기 위해 나무를 없애는 경우도 더러 보았고 매년 채소를 기르는 사람도 일부 있지만, 자기 소유가 아니어서 의무감 없이 제대로 경작하지 않고 관리하지 않는 곳도 많다고 작성되어 있다.

(2) 처분청이 제출한 자료 및 그 주요내용은 다음과 같다.

OOO

(가) 비교대상토지에 대한 처분청의 양도소득세 조사종결보고서(2016년 6월)의 주요내용은 다음과 같다.

(나) 처분청은 쟁점토지가 불특정 다수가 자경하는 농지로 일부 식재된 나무가 있으나 대부분이 농지로 사용되고 있다는 의견이다.

(3) 우리 원은 비교대상토지 일대에 대한 현장확인 조사(2017.1.12.)를 실시하였는데, 그 주요내용은 다음과 같다.

(가) 비교대상토지에서 수목이 무성한 곳은 일부에 불과하였고, 많은 부분이 무단 경작지로 이용되거나 이용되었던 것으로 보이고, 경작을 중단한 토지와 최근까지 경작한 흔적이 있는 토지가 혼재되어 있으며, 쓰레기가 군데군데 쌓여있고 관리되지 않는 방치된 땅이 많은 것으로 나타난다.

(나) 무단경작자는 연접한 아파트단지 주민들로 추정되고, 군데군데 무단경작을 금지하는 경고 현수막 및 표지판이 설치되어 있으며, 최근 관할관청의 단속이 강화되어 무단 경작지가 감소되고 있는 것으로 보인다.

(다) 현장에 있던 비교대상토지의 타 공유자는 원상복구를 계획하였으나, 농작물은 사유재산으로 훼손하는 경우 위법 소지가 있어 무단경작을 통제하기 어려웠다고 진술하였다.

(라) 관할구청 산림 담당자는 산림훼손의 관리감독은 구청이 하고 있고, 토지 소유자는 무단경작에 대하여 민원 또는 민사소송을 제기하는 방법 외에 현실적인 통제 수단이 없다고 응답하였다.

(4) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다.

처분청은 쟁점토지가 사실상 농지로 사용된 사실이 항공사진 등에 의하여 확인되므로 비사업용토지로 보아야 한다는 의견이나,

타인의 토지에 대하여 사용, 수익할만한 권한 없이 함부로 농작물을 경작한 경우라도, 경작자가 심은 농작물의 소유권은 경작자에게 귀속되는 것이고 그 수확도 경작자만이 할 수 있는바OOO

원상회복을 위하여 강제집행 등 직접적인 수단이 아니라, 관할관청에 민원을 제기하거나, 손해배상 소송을 제기하는 등 간접적이고 사후적인 수단을 선택할 수밖에 없는 청구인에게 무단경작에 의한 토지의 목적 외 사용에 대한 책임을 지우는 것은 가혹한 것으로 보이는 점,

「산지관리법」에서 재해의 방지를 위해 불법적인 산지전용 행위를 예방하고 복구하도록 하는 등의 권한을 관할관청에 부여하였는 바, 쟁점토지에서 무단경작이 상당부분 발생한 데에는 관할관청의 적극적인 단속의 미흡에도 그 원인이 있는 것으로 보이는 점,

‘임야’란 산림 및 들판을 이루고 있는 숲, 습지, 황무지 등의 토지를 말하는 것으로, 반드시 산림으로 구성되어야 하는 것은 아닌 바, 무단경작은 경작자의 책임 하에 지속적으로 이뤄지기 어렵고, 경작을 중단하게 되면 임야로 원상복구 될 수 있으며, 쟁점토지의 경우 경작과 방치가 반복되어 온 것으로 보여 경작기간을 산정하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 처분청이 쟁점토지를 비사업용토지에 해당하는 것으로 보아 청구인의 경정청구를 거부한 이 건 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로

「국세기본법」 제81조

및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.

＜별지＞ 관련 법령

(1) 소득세법(2015.12.15. 법률 제13558호로 개정되기 전의 것)

제95조(양도소득금액) ② 제1항에서 장기보유 특별공제액 이란 제94조 제1항 제1호에 따른 자산(제104조 제3항에 따른 미등기양도자산 및 제104조의3에 따른 비사업용 토지는 제외한다)으로서 보유기간이 3년 이상인 것 및 제94조 제1항 제2호 가목에 따른 자산 중 조합원입주권(조합원으로부터 취득한 것은 제외한다)에 대하여 그 자산의 양도차익(조합원입주권을 양도하는 경우에는 「도시 및

주거환경정비법」 제48조

에 따른 관리처분계획 인가 전 토지분 또는 건물분의 양도차익으로 한정한다)에 다음 표 1에 따른 보유기간별 공제율을 곱하여 계산한 금액을 말한다.(단서 생략)

(2) 소득세법(2015.12.15. 법률 제13558호로 개정된 것)

제94조(양도소득의 범위) ① 양도소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1. 토지[「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」에 따라 지적공부(地籍公簿)에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다] 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 발생하는 소득

제95조(양도소득금액) ① 양도소득금액은 제94조에 따른 양도소득의 총수입금액(이하 양도가액 이라 한다)에서 제97조에 따른 필요경비를 공제하고, 그 금액(이하 양도차익 이라 한다)에서 장기보유 특별공제액을 공제한 금액으로 한다.

② 제1항에서 장기보유 특별공제액 이란 제94조 제1항 제1호에 따른 자산(제104조 제3항에 따른 미등기양도자산은 제외한다)으로서 보유기간이 3년 이상인 것 및 제94조 제1항 제2호 가목에 따른 자산 중 조합원입주권(조합원으로부터 취득한 것은 제외한다)에 대하여 그 자산의 양도차익(조합원입주권을 양도하는 경우에는 「도시 및

주거환경정비법」 제48조

에 따른 관리처분계획 인가 전 토지분 또는 건물분의 양도차익으로 한정한다)에 다음 표 1에 따른 보유기간별 공제율을 곱하여 계산한 금액을 말한다.(단서 생략)

④ 제2항에서 규정하는 자산의 보유기간은 그 자산의 취득일부터 양도일까지로 한다. 다만, 제97조의2 제1항의 경우에는 증여한 배우자 또는 직계존비속이 해당 자산을 취득한 날부터 기산(起算)하고, 같은 조 제4항 제1호에 따른 가업상속공제가 적용된 비율에 해당하는 자산의 경우에는 피상속인이 해당 자산을 취득한 날부터 기산하며, 제104조의3에 따른 비사업용 토지로서 2016년 1월 1일 이전에 취득하여 보유하고 있는 자산인 경우에는 2016년 1월 1일부터 기산한다.

제104조의3(비사업용 토지의 범위) ① 제96조 제2항 제8호 및 제104조 제1항 제8호에서 비사업용 토지 란 해당 토지를 소유하는 기간 중 대통령령으로 정하는 기간 동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다.

1. 논ㆍ밭 및 과수원(이하 이 조에서 농지 라 한다)으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것

가. 대통령령으로 정하는 바에 따라 소유자가 농지 소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지. 다만, 「농지법」이나 그 밖의 법률에 따라 소유할 수 있는 농지로서 대통령령으로 정하는 경우는 제외한다.

나. 특별시ㆍ광역시(광역시에 있는 군은 제외한다. 이하 이 항에서 같다)ㆍ특별자치시(특별자치시에 있는 읍ㆍ면지역은 제외한다. 이하 이 항에서 같다)ㆍ특별자치도(「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한

특별법」 제10조

제2항에 따라 설치된 행정시의 읍ㆍ면지역은 제외한다. 이하 이 항에서 같다) 및 시지역(

「지방자치법」 제3조

제4항에 따른 도농 복합형태인 시의 읍ㆍ면지역은 제외한다. 이하 이 항에서 같다) 중 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역(대통령령으로 정하는 지역은 제외한다. 이하 이 호에서 같다)에 있는 농지. 다만, 대통령령으로 정하는 바에 따라 소유자가 농지 소재지에 거주하며 스스로 경작하던 농지로서 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도 및 시지역의 도시지역에 편입된 날부터 대통령령으로 정하는 기간이 지나지 아니한 농지는 제외한다.

2. 임야. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것은 제외한다.

가.「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」에 따라 지정된 산림유전자원보호림, 보안림(保安林), 채종림(採種林), 시험림(試驗林), 그 밖에 공익을 위하여 필요하거나 산림의 보호ㆍ육성을 위하여 필요한 임야로서 대통령령으로 정하는 것

나. 대통령령으로 정하는 바에 따라 임야 소재지에 거주하는 자가 소유한 임야

다. 토지의 소유자, 소재지, 이용 상황, 보유기간 및 면적 등을 고려하여 거주 또는 사업과 직접 관련이 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 임야로서 대통령령으로 정하는 것

(2) 소득세법 시행령(2016.2.17. 대통령령 제26982호로 개정되기 전의 것)

제168조의6(비사업용 토지의 기간기준) 법 제104조의3 제1항 각 호 외의 부분에서 대통령령으로 정하는 기간 이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간을 말한다.

1. 토지의 소유기간이 5년 이상인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간

가. 양도일 직전 5년 중 2년을 초과하는 기간

나. 양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간

다. 토지의 소유기간의 100분의 40에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.

제168조의7(토지지목의 판정) 법 제104조의3의 규정을 적용함에 있어서 농지 임야 목장용지 및 그 밖의 토지의 판정은 이 영에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사실상의 현황에 의한다. 다만, 사실상의 현황이 분명하지 아니한 경우에는 공부상의 등재현황에 의한다.

(3) 산지관리법

제37조(재해의 방지 등) ① 산림청장등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가 등에 따라 산지전용, 산지일시사용, 토석채취 또는 복구를 하고 있는 산지에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 토사유출, 산사태 또는 인근지역의 피해 등 재해 방지나 경관 유지 등에 필요한 조사 점검 검사 등을 할 수 있다.

1. 제14조에 따른 산지전용허가

2. 제15조에 따른 산지전용신고

3. 제15조의2에 따른 산지일시사용허가 및 산지일시사용신고

4. 제25조 제1항에 따른 토석채취허가 또는 같은 조 제2항에 따른 토사채취신고

5. 제30조 제1항에 따른 채석단지에서의 채석신고

6. 제35조 제1항에 따른 토석의 매각계약 또는 무상양여처분

7. 제39조 및 제44조에 따른 산지복구 명령

8. 다른 법률에 따라 제1호부터 제5호까지의 허가 또는 신고가 의제되거나 배제되는 행정처분

② 산림청장등은 제1항에 따른 조사ㆍ점검ㆍ검사 등을 한 결과에 따라 필요하다고 인정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가 등의 처분을 받거나 신고 등을 한 자에게 다음 각 호 중 필요한 조치를 하도록 명령할 수 있다.(단서 생략)

1. 산지전용, 산지일시사용, 토석채취 또는 복구의 일시중단

2. 산지전용지, 산지일시사용지, 토석채취지, 복구지에 대한 녹화피복(綠化被覆) 등 토사유출 방지조치

3. 시설물 설치, 조림(造林), 사방(砂防) 등 재해의 방지에 필요한 조치

4. 그 밖에 경관 유지에 필요한 조치

(4) 산지관리법 시행령

제52조(권한의 위임 등) ⑤ 산림청장은 법 제52조 제1항에 따라 산림청장의 소관이 아닌 국유림, 공유림 또는 사유림의 산지에 대한 다음 각 호의 권한을 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 위임한다.

2. 법 제37조에 따른 조사 점검 검사, 복구에 필요한 조치명령, 복구대행 및 대집행, 비용충당 및 예치금의 예치