조심2014서1776 (2014.09.26)

OOO

세무서장이 2013.12. 청구법인에게 한 2009.4.1.～2010.3.31.사업연도 법인세 OOO원의 부과처분은 주식워런트증권(ELW)과 관련하여 과소납부한 법인세액에 대한 납부불성실가산세의 미납일수를 2010.12.31.까지로 계산하여 그 세액을 경정하고,

나머지 심판청구는 이를 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구법인은 유가증권의 위탁매매 등을 사업목적으로 하여 설립된 외국증권업자의 국내지점으로, 주식워런트증권(이하 “ELW”이라 한다)의 발행과 LP의 역할을 모두 할 수 있는 국내증권사(이하 “발행사LP”라 한다)와 달리 청구법인은 ELW를 발행할 수 없기 때문에 ELW 발행사(이하 “발행사”라 한다)로부터 한국거래소와 발행사 간에 합의된 시가보다 높은 가격으로 ELW를 인수하여 유가증권시장에 시가에 매도하면서 국내 유가증권시장에서 ELW가 원활하게 거래될 수 있도록 유동성을 공급하는 유동성공급자(이하 “제3자LP”라 한다)의 역할을 수행하고 있다.

이 과정에서 청구법인은 발행사와의 사이에 ELW 만기시 발행사로 하여금 시가보다 높은 가격에 당해 ELW를 사도록 하는 조건의 장외옵션(Over-the-counter, 이하 “OTC옵션”이라 한다) 계약을 체결하여 시가보다 높은 가격(ELW 발행가격과 비슷한 가격으로 발행사의 수수료를 차감한 가격임)에 OTC옵션을 발행사에 매도하고 만기에는 시가로 매입하고 있다.

나. OOO지방국세청장은 청구법인에 대한 세무조사를 실시하여 청구법인이 제3자LP로서 거래한 ELW 및 OTC옵션 계약이 발행사가 직접 LP역할을 수행하는 발행사LP의 경우와 경제적 실질(이익구조)이 동일하므로 양자의 손익도 동일하여야 한다는 이유로, 청구법인이 발행사로부터 고가에 인수한 ELW를 유가증권시장에 시가로 매도하면서 ELW 거래손실을 과다 인식하고, ELW만기에 OTC옵션을 행사하면서 옵션처분이익을 과다 인식함으로써 손익을 왜곡한 것으로 보아 그 차액을 소득금액조정하도록 하는 내용 등의 과세자료를 처분청에 통보하였다.

다. 처분청은 이에 따라 2013.12.12. 청구법인에게 2009.4.1.～2010.3.31. 사업연도 법인세 OOO을 경정·고지하였다.

라. 청구법인은 이에 불복하여 2013.9.17. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

(1) 청구법인의 ELW 거래는 아래와 같이 조세회피목적이 없는 정당한 행위로서 법적 형식과 실질이 다른 가장행위가 아닌 이상 존중되어야 하므로 「국세기본법」상 실질과세원칙의 적용대상이 아니다.

(가) 판례는 「국세기본법」상 실질과세원칙이 적용되기 위해서는 조세회피행위로서 거래의 법적 형식에도 불구하고 거래의 효력을 부인할 수 있는 개별적이고 구체적인 부인규정이 있거나, 개별 부인규정이 없는 경우라면 당사자의 거래 형식이 세금부담을 회피하기 위한 행위이더라도 ‘가장행위에 해당하는 등’의 특별한 사정이 있어야 한다

는 입장이다(대법원 2009.4.9. 선고 2007두26629 판결, 대법원 2011.4.28. 선고 2010두3961 판결, 같은 뜻임).

(나)

「국세기본법」제14조

제3항에서 간접적 방법 또는 단계행위를 통해 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 거래에 한해 경제적 실질 내용에 따라 세법을 적용하는 것으로 규정하고 있으므로 경제적 실질에 의해 과세하기 위해서는 해당 거래의 조세회피목적이 입증되어야만 하고 다른 정상적인 거래방법을 통해 원래의 거래목적을 달성할 수 있었음에도 굳이 이 건 거래를 함으로써 조세회피에 이르렀다는 사정이 있어야 한다.

그러나, 청구법인은 외국증권사의 국내지점으로 ELW 발행 자체가 불가능하고 이미 발행된 ELW를 발행가액에 인수하여 유동성을 공급하는 역할에 불과하기 때문에 ELW의 발행가격 등에 관여할 여지는 전혀 없으며, 청구법인과 발행사는 특수관계에 해당되지 아니하여 이 건과 같이 ELW 인수 및 OTC옵션 거래 방식이외에 다른 방식으로는 아예 거래를 할 수가 없다.

또한, 청구법인은 ELW 및 OTC옵션 거래에 대해 기업회계기준에 따라 적절하게 회계 처리하였고, 이에 대해 외부감사인도 적정의견을 표명하였으며, 금융감독원 검사에서도 전혀 지적받은 바 없고, 법인세 신고시에도 적법하게 세무조정을 하는 등 청구법인의 ELW 및 OTC옵션 거래는 ELW 시장과 제반 규제환경에 부합하는 정당한 사업행위로서 조세회피목적이 없다는 점은 명백하고,

「국세기본법」제14조

제3항에 근거하여 ‘경제적 실질’을 고려하더라도 세무상 부인될 수 없는 거래이다.

(다) 청구법인은 발행사로부터 ELW 인수계약과 OTC옵션 계약을 각 체결한 후

「법인세법」제41조

에 따라 실제 매입·매도가격을 취득가액으로 하여 각 ELW 자산 및 OTC옵션 부채를 인식하였으며, 이후 기말시점의 자산·부채의 평가 및 ELW 만기시점의 거래에서도

「법인세법」제40조

제1항의 손익귀속시기 규정을 근거로 손익이 확정된 사업연도에 손익을 인식하였는데, 처분청이 실질과세원칙에 근거하여 청구법인의 ELW 및 OTC옵션 거래의 손익과 발행사LP의 손익이 동일해지도록 세무조정하기 위해서는 청구법인이 인식한 ELW 자산 및 OTC옵션 부채의 취득가액을 부인하고 손익귀속시기도 달리 본다는 개별적이고 구체적인 세법 규정이 있어야 하나, 세법 어디에도 그런 규정은 존재하지 아니한다.

(라) 조세법률주의원칙상 개별적이고 구체적인 부인규정이 없음에도 불구하고 거래의 법적 형식을 부인하고 실질과세원칙을 적용하기 위해서는 가장행위에 해당하는 등의 특별한 사정이 있어야 하나, 청구법인의 ELW 및 OTC옵션 거래 및 동 거래에서 발생하는 손익 귀속시기 차이는 발행사, 감독당국 및 거래소를 포함한 전체 ELW 발행 시스템에 따라 ELW 거래를 함에 있어 불가피하게 발생할 수 없는 것이고 달리 거래할 수 있는 방법도 없는 것인바, 이러한 측면에서 조세회피목적이 없음은 물론 가장행위에 해당한다는 등의 특별한 사정도 없다.

즉, 제3자LP와 발행사LP의 각 거래 간에 손익 차이가 발생하는 원인은 ‘최초 ELW 발행가격과 시가의 차이’에 있는데, 우리 나라에 ELW 시장이 형성될 무렵 그 거래가격이 지나치게 낮을 경우 투기세력으로 인하여 시장이 혼란스러워 질 것을 염려하여 ELW 발행가격이 일정 수준OOO 이상인 경우에만 상장이 허용되었는데, 청구법인과 같은 제3자LP는 ELW 발행사가 될 수 없기 때문에 애초부터 발행사로부터 ELW를 발행받기 위해서는 위 ELW 발행가격 하한선에 맞추어 ELW를 발행받을 수 밖에 없고, 제3자LP로서는 발행가격이 높을수록 비용부담과 비효율이 발생하기 때문에 발행가격을 높일 이유도 없는 등 ELW 최저발행가격 규제로 인하여 불가피하게 제3자LP 거래와 발행사LP 거래 간에 손익차이가 발생하는 것이므로 실질과세원칙을 적용하는 것은 불합리하다.

(마) 청구법인의 ELW 및 OTC옵션 거래로 인한 법인세 측면에서의 영향은 과세시점이 늦어지는 것에 불과하여 그 경제적 이익이 크지 아니하고 ELW 및 OTC옵션 거래로 인하여 다른 비용도 발생한다는 점을 고려할 때 법인세 절감 및 조세회피 목적으로 청구법인이 ELW 및 OTC옵션 거래를 하였다는 처분청의 주장은 타당하지 않다.

(바) 청구법인의 ELW 및 OTC옵션 거래의 기업회계상 이익과 「법인세법」 과세소득 간에 차이가 발생하는 것은 「법인세법」이 권리의무확정주의 하에서 파생상품 거래와 관련한 평가손익을 인정하지 않기 때문이며, 이는

「법인세법 시행령」제73조

의 개정을 통해 회계상 이익과 세무상 과세소득을 일치시키는 방향으로 접근해야 할 문제이다. 만약, ELW 거래에서는 이익이 발생하고 OTC옵션 거래에서는 손실이 발생한 경우에는 처분청이 실질과세의 원칙을 적용하지 않았을 것이다.

(사) 결론적으로 청구법인의 ELW 및 OTC옵션 거래는 조세회피목적이 없는 정당한 사업행위임이 명백하고 개별적이고 구체적인 부인규정이 존재하지 아니할 뿐만 아니라, 각 거래가 별개의 유효한 사법상 계약으로서 법률행위의 효력이 없는 가장행위로 볼 수 없으므로 「국세기본법」상 실질과세원칙의 적용대상이라 볼 수 없다.

(아) 제3자LP와 발행사LP는 ELW 시장에 유동성을 공급하는 역할을 한다는 측면에서는 업무의 공통점이 있지만, 발행사LP는 ELW의 발행, 공시, 만기 상환에 따르는 모든 책임을 전적으로 지게 되는 반면, 제3자LP는 이미 발행된 ELW를 수수료지급 후 인수하는 것에 불과하므로 ELW의 유통과 관련한 업무만을 수행하면 된다. 처분청의 과세논리는 유통업체가 제조업체로부터 제품을 취득하는 거래를 부인하고 유통업체의 손익이 제조업체의 손익과 동일하도록 손익을 조정해야 한다는 것과 다름 없다.

(자) 청구법인의 ELW 거래와 OTC옵션 거래는 아래 <표2>와 같이 차이가 있으며, 청구법인이 발행사와 체결한 OTC옵션 거래는 ① 비정형화된 조건으로, ② 시장이 아닌 곳(장외)에서, ③ 특정 ELW 발행사와 체결하는 파생상품거래로서, ④ 청산이 용이하지 않다는 점에서 ELW 거래와는 근본적으로 상품의 특성 자체가 다른 독립적인 개별거래에 해당한다.

<표2> ELW 거래와 OTC옵션 거래의 비교

또한, 청구법인의 ELW 및 OTC옵션 거래와 발행사LP 거래는 거래상대방 및 거래시점이 다른데, 발행사LP 거래는 발행사와 일반투자자간의 직접 거래로서 ELW 만기시점에 발행사는 일반투자자들에 대해 ELW 행사로 인한 채무를 부담하는 반면, 제3자LP인 청구법인이 ELW를 시장에 매도한 경우에는 ELW 만기시점에 OTC옵션 계약에 근거하여 발행사에 대해 ELW 행사로 인한 채무를 부담할 뿐 어떤 경우에도 직접 일반투자자에 대해 채무를 부담하지 아니하며, 청구법인의 ELW 및 OTC옵션 거래에서 청구법인이 채무를 부담하는 시기는 OTC옵션 계약을 체결하는 때이나, 발생사LP가 직접 ELW를 공급하는 경우 발행사LP의 채무부담시기는 ELW가 거래소를 통하여 일반투자자들에게 공급되는 때이다. 이와 같이 청구법인의 ELW 및 OTC옵션 거래와 발행사LP의 ELW 거래는 거래당사자간의 채권·채무관계가 전혀 다를 뿐만 아니라, 그 채권·채무관계가 형성되는 거래시기에도 차이가 있다.

아울러, ELW 발행과 관련한 법률상 책임은 발행사가 전적으로 부담하므로 발행사는 OTC옵션 거래를 통해 청구법인으로부터 지급받아야 할 채권이 있어도 청구법인의 ELW 행사로 인하여 발행사가 청구법인에게 지급할 채무와 서로 상계할 수 없고, OTC옵션 계약과 관련한 법률상 책임을 청구법인이 전적으로 부담하므로 마치 OTC옵

션 계약이 체결되지 않은 것과 같은 상태로 세무조정을 한다면 오히려

청구법인이 부담하고 있는 경제적 위험이 제대로 반영되지 못한다.

(2) 설령, 실질과세원칙을 적용하여 청구법인의 ELW 거래와 OTC옵션 거래를 하나의 거래로 보아 회계상 발생한 ELW 거래손실을 세무상 OTC 상환이익이 발생하는 시점까지 인식하지 않는 것으로 보더라도, 법인세 신고 당시 「법인세법」상 규정은 물론 과세관청의 유권해석에서도 이와 같이 인식하여야 한다고 볼 수 있는 근거가 없었기 때문에 청구법인의 입장에서는 외부감사인이 작성한 재무제표 및 「법인세법」에 규정된 손익귀속시기, 자산의 취득가액, 자산·부채의 평가, 기업회계기준과 관행의 적용 등에 따라 ELW 거래손실의 세무상 귀속시기를 판단할 수 밖에 없었던 점 등에 비추어 볼 때, 과거 법인세 신고와 관련하여 청구법인의 귀책사유가 있다 할 수 없고 달리 청구법인이 자의적으로 실질과세원칙을 적용하여 ELW 거래손실을 세무조정할 것으로 기대하기에 무리인 사정이 있다 할 것이다.

또한, ELW 거래와 관련하여 손실이 발생한 것은 발행사, 감독당국 및 거래소를 포함한 전체 ELW 발행시스템에 따라 ELW 거래를 하였기 때문으로 이러한 점에서도 정당한 사유가 있다 할 것이므로 과소신고가산세 및 납부불성실가산세는 취소되어야 한다.

(3) 설령, 가산세를 부과한다 하더라도 ELW 매각시점과 OTC옵션 청산시점 간 차이가 일반적으로 3개월 수준이어서 가사 손익귀속시기에 있어 차이가 있다 하더라도 1개 사업연도에 불과하여 법인세를 1년 늦게 납부한 것에 불과하므로 납부불성실가산세에 대해서는 납세고지일까지의 기간에 대해 납부불성실가산세를 부과할 것이 아니라 각 사업연도별로 1년의 기간에 상당하는 납부불성실가산세를 부과하는 것이 타당하다.

나. 처분청 의견

(1) 청구법인은 ELW 거래에 대하여 조세회피목적이 없는 정당한 사업행위로서 법적 형식과 실질이 다른 가장행위가 아닌 이상 존중되어야 하므로 실질과세원칙의 적용대상이 아니라고 주장하나, 「국세기본법」상 실질과세원칙은 조세법의 기본원리로서 실질적인 사실관계에 맞게 세법규정을 해석·적용함으로써 조세공평의 원칙을 실현하기 위한 것으로, 단순히 추상적인 선언에 불과한 조문이 아니며 경제적 실질을 고려하여 거래를 재구성할 수 있다는 것을 의미한다.

청구법인의 ELW 거래와 OTC옵션 거래는 형식적으로는 일견 별개의 거래로 볼 수 있으나, 거래당사자간의 관계를 보면 별개의 거래가 아니라 하나의 거래임을 알 수 있다. 즉, 두 거래는 방향이 서로 다를 뿐 거래주체가 동일하고 청구법인이 LP가 되기 위한 하나의 목적의 거래로 청구법인은 ELW의 발행사LP로서의 역할을 하고 싶으나 ELW 발행권한이 없으므로 매매형식을 빌려 ELW를 공급받고, 발행사LP와 같은 조건에서 경쟁할 수 있도록 OTC옵션 거래를 반대 방향으로 행하고 있을 뿐이다.

만약, OTC옵션 거래가 추가되지 아니하면 청구법인은 ELW 공급초기에 막대한 손실을 보기 때문에 발행사로부터 ELW를 매입할 유인이 없고 LP로서 ELW 시장에 참여할 가능성도 없으므로 ELW 거래는 OTC옵션 거래가 일어날 것을 전제로 성립되는 것이며 처음부터 묶어서 하나의 행위로 평가하여야 한다. 실제 ELW 거래는 LP와 이루어지므로 LP가 ELW를 발행하는지 여부는 중요하지 아니하며 투자자는 LP에 대한 평가를 고려하여 거래상대방인 LP를 정하고 ELW를 거래하는 것이다.

아울러, 발행사LP는 ELW 발행을 겸하는 점에서만 청구법인과 차이가 나며 투자자와의 ELW 거래방식, 거래로부터 발생하는 손익구조는 동일하므로 양자의 조세부담도 동일한 것이 조세형평에 부합하며 이를 부정할 경우 발행사LP는 과세상 상대적으로 불이익을 받게 된다.

청구법인은 ELW 및 OTC옵션 거래와 발행사LP의 ELW 거래가 경제적 실질이 다르다고 주장하나, 청구법인은 ELW 발행에 따른 역할을 제외하고는 유동성공급 및 대금상환 등 LP로서의 거래구조가 발행사LP와 동일하며, LP의 실질손익은 청구법인과 발행사LP 모두 ELW 인수나 ELW를 시장에 최초 공급하면서 발생하는 것이 아니라 ELW를 시장에 공급한 이후 ELW의 가격변동 등에 따라 거래과정에서 발생한다.

발행사LP의 경우 ELW 발행이나 시장에 최초 공급시 LP로서의 손익이 전혀 발생하지 아니하며 추후 거래과정에서 발생하는 가격변동 등을 통해 얻은 손익을 법인세 신고시 소득금액 계산에 반영하고 있으나, 청구법인은 ELW를 시장에 공급한 이후의 거래과정이 아닌 인수 및 최초 공급과정에서도 손실이 발생한 것으로 인식하였으며 이러한 손실을 그대로 법인세 신고시 소득금액 계산에 반영하였다.

회계상 ELW 거래손실이 발생한 이유는 청구법인이 ELW를 시가가 아닌 발행사가 지정하는 금액(시가보다 훨씬 높은 금액)으로 인수함에 따라 장부상 취득가액을 높게 인식하고, 인수와 거의 동시에 ELW를 시장에 공급함에 따라 ELW 최초 공급시에는 항상 거래손실(시가-인수금액)이 발생하게 되며 이러한 손실규모는 ELW의 거래규모가 커질수록 증가할 수밖에 없다. 만약 최초 공급시 실제로 엄청난 거래손실이 발생하게 된다면 청구법인은 유동성공급계약 자체를 하지 않을 것인데도 불구하고 청구법인이 LP역할을 수행할 수 있는 이유는 실제로는 발행사LP와 마찬가지로 ELW 최초 공급시 손실이 발생하지 않기 때문이다.

즉, 청구법인은 발행사로부터 ELW 인수시 동일조건의 OTC옵션 거래를 통해 ELW 인수시점에 과다한 손실이나 비용이 발생하지 않으며, 최초 공급시점에도 손실이 발생하지는 않는다는 것을 의미하며, ELW와 OTC옵션의 가격차이로 인하여 발행사에 일정금액을 지급하게 되는데 이는 발행사에게 지급하는 수수료 성격의 금액이다.

이처럼 청구법인의 실질손익은 발행사에게 지급하는 수수료를 제외하고는 발행사LP의 실질손익과 동일함에도 청구법인의 거래손익을 조정하지 않을 경우 청구법인은 초기에 과다한 손실을 인식하게 되고, 추후 ELW 만기시에는 회계상 OTC옵션 상환이익이 과다하게 인식되는 결과가 초래하므로 청구법인의 ELW 거래시 발생한 왜곡된 손익을 재조정하여 과세한 당초 처분은 정당하다.

(2) 청구법인은 귀속시기를 달리하여 손익을 인식한데 대하여 정당한 사유가 있으므로 가산세를 부과하여서는 아니된다고 주장하나, 청구법인은 시장가격보다 고가로 ELW를 인수하면서 OTC옵션 거래를 통하여 실제로는 ELW 인수가액과 OTC옵션 가액의 차이만을 수수료의 성격으로 지급하고 ELW를 인수하였으며, ELW 인수시 발생한 손익은 OTC옵션 거래손익과 동시에 실현되어야 함에도 ELW 거래와 OTC옵션 거래를 별개의 거래로 인식함으로써 실현되지도 않은 ELW 인수가액과 시장매도가액의 차이를 아무런 세무조정없이 그대로 세무신고하여 관련손실을 과다하게 계상하였다.

또한, ELW 발행가액 하한에 관한 직접적인 명문규정이 없을뿐만 아니라, 발행가액 하한에 대한 제한은 실제 발행가액을 제한하기 위한 한국거래소와 ELW 발행사간 합의사항일뿐 청구법인이 이러한 규제를 이유로 부득이하게 손익을 왜곡하였다고 보기 어려우므로 이 건 가산세 부과처분은 정당하다.

(3)

「국세기본법」제47조의4

제6항은 손익귀속시기 위반시 실질적으로는 해당 세액을 납부한 것임을 감안하여 가산세 부과를 합리화하고 납세자의 부담을 완화하기 위하여 2011.12.31. 개정되어 2012.1.1.부터 시행되고 있는 규정으로, 동 조항을 적용하기 위해서는 단순히 그 다음 과세기간에 법인세를 납부한 사실이 있다는 전제뿐만 아니라, 다음 과세기간 법인세 납부의 원인이 손익귀속시기의 차이로 인하여 발생되었다는 합리적인 추정이 가능하여야 할 것이나, 이 건 부과처분의 원인은 청구법인에 대한 실질소득 산정에 있는 것으로 동 조항의 적용대상이 아니라고 사료되며, 청구법인의 경우에는 ELW 및 OTC옵션 거래로 인하여 그 다음 과세기간에 실질적으로 납부한 세액이 존재하지 않았기 때문에 적용할 수도 없다. 즉, ELW 및 OTC옵션 거래로 인하여 익금에 가산(손금불산입)할 금액이 손금으로 추인(익금불산입)될 금액을 초과하여 오히려 추가로 고지할 세액이 존재하는 형태이므로 납부불성실가산세를 재계산하여야 한다는 청구주장은 부적절하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 청구법인이 유동성공급자로서 ELW를 거래하면서 발생한 손익을 실제보다 과다하게 신고하였는지 여부

② 가산세를 감면할 정당한 사유가 있는지 여부

③ 납부불성실가산세 적용시 미납일수 산정방법

나. 관련 법령 : <별지2> 기재

다. 사실관계 및 판단

(1) OOO지방국세청 소속 조사공무원이 2013년 7월경 작성한 청구법인에 대한 법인세 조사종결보고서 및 파생상품 거래관련 검토내역서에 의하면, 청구법인은 ELW를 발행사로부터 인수하면서 OTC옵션을 매도하여 취득가액을 상계함으로써 실제로는 ELW와 옵션 가액의 차이만을 수수료 성격으로 추가 지급하고 ELW를 인수하였고, 실제 손익은 ELW 매도이후 시장가격 변동으로 인한 차이임에도 고가의 인수가액과 시장매도가격의 차이를 아무런 세무조정없이 그대로 세무신고하여 관련손실을 과다하게 계상한바, 청구법인은 ELW 발행사와 LP가 같은 증권사(발행사LP)와 경제적 실질이 동일하므로 동일하게 세무조정을 함이 실질과세원칙에 부합하다는 내용으로 작성되어 있다.

(2) 먼저, 쟁점①에 대하여 살펴본다.

(가) 청구법인의 이 건 ELW 및 OTC옵션 거래의 내용을 예시적으로 요약하면, ㉮ 청구법인은 유동성공급자로 ELW를 인수하기 위해 시가가 OOO원에 불과한 ELW를 OOO원에 인수하고 대금 OOO원을 지급함으로써 거래 당일에 OOO원의 손실이 발생하였고 이를 그대로 회계상(세무상) 손비로 처리하였으며, ㉯ 이와 같이 고가로 매입한 ELW 거래손실을 발행사로부터 보전받기 위하여 OTC옵션을 발행하여 이를 OOO원(ELW 거래가액과 시가와의 차액 상당액)에 매도하여 대금 OOO원을 지급받았으며, ㉰ 발행사에 매도한 콜옵션의 거래조건을 거래상대방이 행사할 수 없는 조건에 맞추어 계약함에 따라 OTC옵션 계약 당일에 사실상 OOO원의 이익이 거의 확정적으로 발생하게 되었고, ㉱ 그러나 청구법인은 발행사에게 매도한 OTC옵션의 만기가 도래하지 아니하였다는 이유로 관련 이익을 인식하지 아니하였으며, ㉲ 회계기간말에는 일시적으로 OTC옵션을 평가하여 이익 OOO원을 인식하였으나 세무상으로는 그러한 자산평가이익이 세법상 허용되지 아니한다는 이유로 익금불산입하여 법인세를 신고하였고, ㉳ 이후 OTC옵션의 만기가 도래하면 거래상대방인 발행사가 동 옵션을 행사하지 아니하여 이익이 실현된 것으로 보아 옵션만기일에 옵션거래손익으로 OOO원을 인식하고 관련 법인세를 납부하였다.

(나) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대,

「국세기본법」제14조

제3항은 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다고 되어 있고,

「법인세법」제40조

제1항은 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다고 규정하고 있는바, 청구법인과 발행사 사이의 OTC옵션 계약은 오로지 ELW를 시가보다 높은 가격에 인수함으로써 발생한 손실을 보전받기 위한 목적이므로 ELW 거래와 OTC옵션 계약은 위

「국세기본법」제14조

제3항에 따라 하나의 거래로 보아 세법을 적용하는 것이 타당하다 할 것이고, 또한 OTC옵션 거래의 이익도 사실상 그 거래일에 확정되었다 할 것이므로

「법인세법」제40조

제1항에 따라 ELW거래와 같은 시기에 익금에 산입하는 것이 타당하다 할 것이므로 청구주장을 받아들이기 어렵다 하겠다.

(3) 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구법인은 이 건 처분 이전에 아무런 국세청의 지침이나 예규가 없는 상황에서 자본시장법상 유가증권에 해당하는 ELW와 파생상품에 해당하는 OTC옵션 계약에 대하여 각각 「법인세법」이 규정하는 바에 따라 그 손익의 귀속시기를 정하고 신고·납부하였으므로 이는 정당한 사유에 해당한다고 주장하나, 청구법인이 ELW를 인수하면서 시가보다 월등히 높은 가격에 거래하였고, 이러한 상황에서 ELW 거래손실은 그 거래일에 곧바로 인식하였으나 이와 불가분의 관계에 있는 OTC옵션 거래의 이익은 다음 사업연도로 이연하여 결국 그 기간에 상당하는 법인세 부담을 회피하였고, 이러한 사정을 청구법인이 미리 알고 있었다고 보이므로 이 부분 청구주장도 받아들이기 어렵다 하겠다.

(4) 끝으로 쟁점③에 대하여 살피건대,

「국세기본법」제47조의5

제1항에서 규정하고 있는 납부불성실가산세는 납부하지 아니한 세액 또는 미달하게 납부한 세액에 납부하지 아니한 상태에서 경과된 일수(즉 납부하였어야 할 날의 다음날부터 자진납부하는 날 또는 자진납부하지 아니하는 경우에는 고지일)를 곱하는 기간계산방식을 채택하고 있어 “자진납부”의 의미를 납부사실 그 자체로 보는 것이 타당한바(조심 2012서1285, 2012.7.16., 조심 2010서2260, 2010.10.6. 같은 뜻), 청구법인이 ELW 거래손실 및 전기분 추인액을 반영하여 2009.4.1.～2010.3.31.사업연도에 미달납부한 법인세는 결과적으로 2010.4.1.～2010.9.30.사업연도에 실제 납부된 것으로 볼 수 있다 할 것이므로, 이 건과 관련된 납부불성실가산세는 관련 법인세액이 실제로 납부된 2010.12.31.까지로 미납한 기간을 계산하여 감액·경정하는 것이 타당하다고 판단된다(조심 2014서336, 2014.7.17. 같은 뜻임).

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로

「국세기본법」제81조

, 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.

[별지] 관련 법령

1. 국세기본법

제14조 (실질과세) ① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로

있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위

또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.

③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다.

제20조 (기업회계의 존중) 세무공무원이 국세의 과세표준을 조사·결정할 때에는 해당 납세의무자가 계속하여 적용하고 있는 기업회계의 기준 또는 관행으로서 일반적으로 공정·타당하다고 인정되는 것은 존중하여야 한다. 다만, 세법에 특별한 규정이 있는 것은 그러하지 아니하다.

제47조의5 (납부·환급불성실가산세) ① 납세자가 세법에 따른 납부기한 내에 국세를 납부하지 아니하거나 납부한 세액이 납부하여야 할 세액에 미달한 경우에는 다음 산식을 적용하여 계산한 금액을 납부할 세액에 가산하거나 환급받을 세액에서 공제한다. (단서 생략)

납부하지 아니한 세액 또는 미달한 세액 × 납부기한의 다음 날부터 자진납부일 또는 납세고지일까지의 기간 × 금융기관이 연체대출금에 대하여 적용하는 이자율 등을 고려하여 대통령령이 정하는 이자율

제48조 (가산세의 감면 등) ① 정부는 이 법 또는 세법에 따라 가산세를 부과하는 경우 그 부과의 원인이 되는 사유가 제6조 제1항의 규정에 따른 기한연장 사유에 해당하거나 납세자가 의무를 불이행한 것에 대하여 정당한 사유가 있는 때에는 해당 가산세를 부과하지 아니한다.

2. 법인세법

제40조 (손익의 귀속사업연도) ① 내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다.

② 제1항의 규정에 의한 익금과 손금의 귀속사업연도의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제41조 (자산의 취득가액) ① 내국법인이 매입ㆍ제작ㆍ교환 및 증여 등에 의하여 취득한 자산의 취득가액은 다음 각 호의 금액으로 한다.

1. 타인으로부터 매입한 자산은 매입가액에 부대비용을 가산한 금액

제42조(자산ㆍ부채의 평가) ① 내국법인이 보유하는 자산과 부채의 장부가액을 증액 또는 감액(감가상각은 제외하며, 이하 이 조에서 "평가"라 한다)한 경우에는 그 평가일이 속하는 사업연도 및 그 후의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 그 자산과 부채의 장부가액은 그 평가하기 전의 가액으로 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

2. 재고자산(在庫資産) 등 대통령령으로 정하는 자산과 부채의 평가

제43조(기업회계기준과 관행의 적용) 내국법인의 각 사업연도의 소득금액계산에 있어서 당해 법인이 익금과 손금의 귀속사업연도와 자산ㆍ부채의 취득 및 평가에 관하여 일반적으로 공정ㆍ타당하다고 인정되는 기업회계의 기준을 적용하거나 관행을 계속적으로 적용하여 온 경우에는 이 법 및 「조세특례제한법」에서 달리 규정하고 있는 경우를 제외하고는 당해 기업회계의 기준 또는 관행에 따른다.

3. 법인세법 시행령

제68조(자산의 판매손익 등의 귀속사업연도) ① 법 제40조 제1항 및 제2항의 규정을 적용함에 있어서 자산의 양도 등으로 인한 익금 및 손금의 귀속사업연도는 다음 각 호의 날이 속하는 사업연도로 한다.

1. 상품(부동산을 제외한다)·제품 또는 기타의 생산품(이하 이 조에서 "상품 등"이라 한다)의 판매：그 상품 등을 인도한 날

제73조(평가대상 자산 및 부채의 범위) 법 제42조 제1항 제2호에서 "재고자산(在庫資産) 등 대통령령으로 정하는 자산과 부채"란 다음 각 호의 것을 말한다.

2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 유가증권 등

가. 주식 등