대법원 66다881 (1966.07.26)

종중의 성립에, 특별한 조직행위의 필요성 여부

【원고, 상고인】 원고 종중

【피고, 피상고인】 피고 1외 2인

【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 서울고등 1966. 3. 29. 선고 65나487 판결

【주 문】

원판결을 파기하고,

사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

원판결에 의하면, 원심은 증거에 의하여「소외 1…은 1916.8.11 사망하였고, 그후 그의 장남인 소외 2……도 사망하였으므로, 소외 3이……호주상속을 하였는데, 현재 소외 1 (5형제를 출생함)의 후손으로서 성년이된 남자는 30명미만(24-26명)인 사실, 소외 3은 1953.10.22 자기집에서 자기를 포함한 친척 11명……이 집합하여 소종계 (조상의제사등을 목적으로 하는 1종의계)를 조직한 후 최소한 매년 1회식……집합하기로 하였는바, 집합장소는 계원의 연령에 따라 순차적으로 하기로 하고, 그해의 당번이된 계원은 당일 술과 안주를 준비하여 대접하기로 하였으며, 소종계공책……을 작성한후 계원들이, 위 소종계의 자본으로 하기 위하여, 각기 가정형편에 따라 추렴한 정조 10석……을 가지고서 거래한 계원에 대한 대부 및 회수상황, 기타 위 소종계에 관한 사항을 매년 기입하여 왔으나, 위 소종계에 관한 계약등을 작성하여 서면화한 사실은 전혀 없는 사실」을 인정한 후, 「원고는 1953.10.22 소외 3 집에서 동인을 포함한 친척 11명……이 집합하여 원고 종중……을 비로소 조직한것이라고 주장하나, 그와같이 원고 종중이 성립되었다는 사실……」은 인정할 수 없다고 단정하고, 따라서 원고 종중은 실제로 존재하지 않은 가공적인 것에 불과하다하여 원고의 본건 소를 각하한다고 판시하고 있다.

그러나, 종중은 공동선조의 후손중 성년이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이므로, 그 공동선조를 정함에 따라 상대적으로 대소종중으로 구별되는 것이기는 하나, 종중의 성립을 위하여 특별한 조직행위가 필요한 것은 아니고, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘의 수호, 제사라던가 종원상호간의 친목을 위한 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할때에는 그 대표자를 정할 필요가 있는것에 지나지 아니하며, 반드시 서면화한 규약의 작성이 종중의 성립이나 활동의 필요요건은 아닌 것이다.

그리고, 원심이 인정하고 있는 바와 같이 소외 1의 직계장손인 소외 3이 1953.10.22 자기집에서 자기를 포함한 친척 11명이 집합하여 소종계를 조직하고, 1년에 1회식 회합하며, 소종계의 재산을 마련하기 위하여 각기 가정형편에 따라 정조를 출연하여 이식하기로 하였고, 또 원심이 취신하고 있는 갑 제4호증각호에 의하여 규지되는 바와 같이 위 소종계에서는 공동선조의 분묘의 수호, 시제도 목적으로 하고 있었다면, 이 집단은 공동의 목적을 가지고 활동하여온 사단으로 볼수있다 할 것이고, 그 대표자가 정하여져 있다면, 당사자능력이 있음은 민사소송법 제48조의 규정에 비추어 명백한바라 할 것이며, 원고 변론의 전취지에 의하면, 위 소종계를 원고종중(위 1953.10.22 활동을 개시한 종족단체가 소외 1의 후손중 성년남자 전부를 구성원으로한 것이라면, 소외 1을 공동시조로 하는 종중이 될 것이고, 그렇지 않고 그 후손중 일부만이 특히 합의하여 조직한 것이라면, 소종계가 될 것이나, 그가 종족집단으로서 사단성이 인정되는 한 차이는 없다 할 것이다)이라고 칭하고 있음이 명백함에도 불구하고, 원심이 앞서 적기기한바와 같은 이유를 들어, 원고가 당사자 능력이 없는것 같이 판시하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다 할것이다.

그러므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화