대법원 76도2703 (1976.11.09)

폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 후단의 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자에 있어서의 그 죄의 뜻

【피 고 인】 피고인 1 외 7인

【상 고 인】 검사( 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8 및 피고인들( 피고인 5, 7)

【변 호 인】 변호사 김득용( 피고인 1, 2, 3, 6) 변호사 이용훈(피고인 4, 5) 변호사 김종만(피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8) (국선)

【원 판 결】 광주고등법원 1976.7.20. 선고 76노263 판결

【주 문】

1. 원심판결중 피고인 5, 4에 대한 무죄부분 중 1974.5.4부터 1975.8.28까지 사이에 18회에 걸쳐 17호 편으로 매회 일제 14인치 텔레비젼수상기 3대, 까스태이불 2대, 딱분 20타 등 화장품 1보퉁이를 밀수입하여 해당 관세 합계 금 3,571,356원을 포탈하였다는 사실에 대한 부분과 피고인 5에 대한 1974.12.10의 일제 전기담요 1장과 모포 1장에 대한 관세금 12,090원을 포탈하였다는 사실에 대한 부분 및 피고인 5에 대한 유죄부분을 모두 파기하고, 이사건 부분을 광주 고등법원으로 환송한다.

2. 검사의 피고인 5, 4에 대한 위 파기 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 상고와 검사의 피고인 7, 6, 1, 2, 3, 8에 대한 상고 및 피고인 7의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 검사외 피고인 5, 4에 대한 상고이유 제4점(텔레비젼수상기, 까스테이불 등 밀수입에 의한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄)에 관하여 본다.

원심판결은 피고인 5, 4는 공모하여 상습으로 1974.5.4 피고인 5 소유의 17호가 선어수출차 여수항을 출항하여 일본 시모노새끼에 다녀오는 기회를 이용하여 피고인 5의 지시에 따라 피고인 4가 위 선박의 갑판원으로 승선하여 일본에서 14인치 텔레비젼 수상기 3대, 까스테이불 2대, 딱분 20타 등 화장품 1보퉁이 싯가 금 567,000원 상당을 구입하여 위 선박에 설치된 비밀창고에 은익하고 같은 달 8일 여수항에 입항하여 다음날 이를 양육하는 사위의 방법으로 해당관세 175,896원을 포탈한 것을 비롯하여 이때부터 1975.8.28까지 사이에 원심판결 첨부 별지목록기재와 같이 18회에 걸처 일본 시모노세끼에 다녀오면서 매회 같은 방법으로 같은 목록기재의 동종 동양의 물품싯가 합계금 11,650,000원 상당을 구입하여 밀수입하므로서 해당관세 합계금 3,571,356원을 포탈하였다는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여 판결이유에서 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하고 검사의 항소를 기각하며 그 부분을 포함한 공소제기된 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄 전부(상습1죄)에 대하여 무죄를 선고하면서 그 설시한 증거에 의하면 피고인 4가 공소장 기재 일시 경 17호 편으로 일본 시모노세끼에 왕래한 사실과, 17호의 기름 탱크안에 비밀창고로 보여지는 공간이 있는데 그 입구의 크기는 가로가 45.5센치미터, 세로가 46.5센치미터이고 그 내부는 가로가 1.4미터, 세로가 69.5센치미터, 높이가 87센치미터인 사실을 인정할 수 있다고 한 다음 과연 피고인 4가 위 비밀창고를 이용하여 일본을 왕래할 때마다 텔레비젼수상기 3대, 까스테이불 2대, 딱분 20타 등 화장품 1보퉁이를 밀수입하였고, 피고인 5가 이에 공모하여 가담하였는지 여부에 관하여 살핀다고 하면서 위 공소사실에 부합하는 1. 검사작성의 원심공동피고인에 대한 피의자 신문조서 2. 검사 및 사법경찰관 직무취급 작성의 공소외 1에 대한 진술조서 사법경찰관 직무취급 작성의 공소외 1에 대한 피의자 심문조서 공소외 1 작성의 자술서 광주지방법원 순천지원 75초500호의 증인 공소외 1에 대한 증인신문조서 3. 검사및 사법경찰관 직무취급작성의 공소외 2에 대한 진술조서, 공소외 2 작성의 자술서 등이 있으나 여수세관 사법경찰관 직무취급 행정서기 공소외 3, 공소외 4의 수사보고(광주지방검찰청 순천지청 76형제143호, 증거기록321면)의 기재내용에 의하면 일제 까스테이불 소형 1대의 크기가 가로가 64센치미터, 세로가 44센치미터, 높이가 25센치미터인 사실이 인정되므로 동 까스테이불 2대의 크기는 가로가 128센치미터, 세로가 88센치미터, 높이가 50센치미터임은 계산상 분명한 바, 그렇다면 위 17호에 만들어진 비밀창고의 크기가 가로가 140센치미터, 세로가 69.5센치미터 높이가 87센치미터인 사실은 앞에서 본바와 같으므로 동 비밀창고에는 까스테이불 2대도 세로의 크기가 비밀창고보다 더 길어서 그 속에 넣을 수가 없는데 더구나 그외 텔레비젼 수상기 3대와 화장품 1보퉁이를 넣어서 숨겨 가지고 밀수한다는 것은 도저히 있을 수 없는 바이므로 전시 원심공동피고인이나 증인 공소외 2, 공소외 1 등의 증언은 비밀창고의 크기도 모르는 사실과 맞지않는 증언들이므로 전시 각 증거들은 모두 이를 믿을 수 없다고 하여 그 증명력을 배척하였다.

그러나 원심이 까스테이불 2대의 크기는 가로가 128센치미터 세로가 88센치미터, 높이가 50센치미터임은 계산상 명백하다고 단정한 것은 실은 까스테이불을 가로로 2대, 세로로 2대, 높이로 2대씩, 도합 8대(2×2×2)를 포개놓은 것을 계산한 것으로 원심이 인정한 위 비밀창고의 가로와 높이의 크기에 비추어 가로로 까스테이불 2대를 연이어 놓고 그 위에 같은 방법으로 포개 놓고 또 그 위에 같은 방법으로 포개 놓거나 또는 까스테이불의 가로를 비밀창고의 세로에 포개놓고 그 위에 같은 방법으로 포개놓고 이와 같은 방법으로 놓으면 까스테이불 6대 이상을 실을 수 있는 공간임이 계산상 명백한 바 원심이 그 열거한 증거에 대하여 비밀창고의 크기도 모르는 사실과 맞지 않은 증언들이므로 믿을 수 없다고 배척하여 무죄를 판시한 조치에는 논리칙과 경험칙에 어긋난 판단을 하여 판결이유를 명시못한 위법의 허물이 있다고 할 것이고 동 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으며(다만 그중 검사작성의 원심공동피고인에 대한 피의자 신문조서에 대하여는 원심은 그 전단에서 그 진술의 임의성이 심히 의심스럽다고 하여 그 증거력을 배척한 연후에 그 증거능력이 있다 하더라도 하는 전제하에서 그 증명력을 배척한 설명인데 기록에 의하면 원심이 그 조서에 대하여 그 임의성이 없다고 인정한 조치에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으며 원심은 공소외 1, 공소외 2에 대한 조서에 대하여도 그 전단에서 몇가지 설시를 하고 있으나 이는 부수적인 정황 설명에 불과한 것이다) 이점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유있다.

2. 검사의 피고인 5에 대한 상고이유 제6점, (전기담요 1장과 모포 1장에 대한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄)에 대하여 본다.

원심판결은 피고인 5는 상습으로 1974.12 초순경 ○○호 선원으로 일본에 출항하는 공소외 5에게 부탁하여 동인으로 하여금 위 시모노세끼 △△상회에서 일제 전기담요 1장, 모포 1장 합계 싯가 35,000원 상당을 구입 같은 달 10 여수항 귀항 양육케하여 위 물건을 교부받으므로서 사위의 방법으로 관세 12,090원을 포탈하였다는 공소사실을 유죄로 판시한 제1심 판결을 파기하고 그 부분을 무죄로 선고하면서 증인 공소외 5의 원심 및 당심에서의 각 증언에 의하면 피고인 5가 동 증인에게 일본에 가면 구해달라고 부탁을 해서 동 증인이 일본에 다녀 오면서 전기담요 1장과, 모포 1장을 구해다가 피고인 5에게 선물로 그저 쓰라고 주었다고 되어 있는바 위와 같이 일본에 가면 선물하나 가져다 달라고 부탁한 것이 꼭 그것을 밀수입하여 가져다 달라는 것이라고만 볼 수 없고 또한 그 물건이 비싼물건이 아니어서 통상 선물로 주고 받을 수 있는 물건이고 더구나 아무런 댓가도 주지 아니하고 선물로 받은 것이라면 이러한 경우 곧 그 물건을 밀수입 하기로 서로 공모한 것으로 인정하기 부족하다할 것이다 라고 설시하고 있다.

그러나 피고인 5가 선원인 공소외 5에게 일본에 가면 전기담요 1장과 모포 1장을 구해다 달라고 하여 그에 따라 공소외 5가 밀수입하여 교부한 것이 사실이라면, 피고인 5가 공소외 5에게 어떠한 상황에서 어떤 동기로 부탁하였고 어떠한 경로를 거쳐 갖다 달라고 한 것인가를 밝히지 않고는 그것을 밀수입하기로 서로 공모한 것인지 여부를 단정할 수 없을 것임에도 불구하고 그 점에 대한 아무런 심리판단도 없이 비싼 물건이 아닌 것을 선물로 받았다는 사실만을 들어 위와 같이 무죄를 선고 하였음은 심리를 미진하여 이유를 명시못한 위법을 범하였다고 아니할 수 없으며 동 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 하여야 할 것이므로 이점을 지적하는 취지의 상고 논지는 이유 있다.

3. 검사의 피고인 5에 대한 상고이유 제1점에 대하여 본다.

원심판결이 들고 있는 이유를 기록에 대조하여 검토하여 본바 원심판결이 적시하고 있는 바와 같은 사정에서 검사작성의 피고인 5에 대한 피의자 신문조서에 대하여 임의성이 심히 의심스럽다고 하여 그 증거능력을 배척한 조치나 그 증거능력을 인정한다 하더라도 그 진술내용이 객관적인 압수 사실과 맞지 않는다고 하여 그 증명력을 배척한 조치에 위법이 있음을 찾아볼 수 없고 원심은 검사작성의 공소외 5에 대한 피의자 신문조서나 증인 공소외 5에 대한 순천지원 75초361호 증인 신문 조서에 대하여 그 증거능력을 배척한 것이 아니라 그 증명력을 배척한 취지임이 분명하므로 반대의 견해에서 논난하는 논지는 이유 없으며 원심이 위의 증거 및 증인 여신현의 증언을 원심이 적시한 이유에 비추어 믿지 않은 조치에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 논단할 수 없다.

4. 같은 상고이유 제2점에 대하여 본다.

ㄱ. 검사작성의 피고인 5에 대한 피의자 신문조서에 대하여 임의성이 없다고 하여 그 증거능력을 배척한 조치에 채증법칙을 위배한 위법이 없다함은 위에서 본바와 같은바 그 증거능력이 부정되는 마당에 그 증거능력이 있다 하더라도 하는 가정에서 그 후에 부인해서 하는 설시에 가사 논지가 주장하는 바와 같은 잘못이 있다 하더라도 이는 판결에 아무런 영향을 가져오는 것은 아니며 원심이 공소외 7에 대한 공소장 검증결과를 동인에 대한 증인신문 결과에 비추어 믿지 않은 조치에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

ㄴ. 검사작성의 공소외 5에 대한 피의자 신문조서나 증인 신문조서의 진술내용이 모두 공소외 7로부터 들은 사실을 그 내용으로 하고 있는바, 원진술자인 공소외 7이 증인신문시에 공소외 5에게 그런 말 한일이 없다고 부인하는 경우에는 위 공소외 5에 대한 피의자 신문조서나 증인 신문조서 중 이기언의 진술을 내용으로 하는 부분은 전문증거로서 증거능력이 없다고 할 것이므로 같은 취지로 설시한 원심판단은 정당하고 거기에 전문증거의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다

5. 검사의 피고인 5, 6, 1, 2, 3, 8에 대한 상고이유 제5점에 대하여 본다.

원심이 그 설시한 이유에 대하여 검사작성의 피고인 5, 9에 대한 피의자 신문조서 및 검사작성의 피고인 9에 대한 진술조서 피고인 9 작성의 자술서에 대하여 그 임의성이 심히 의심스럽다고 하여 그 증거능력을 배척하고, 검사작성의 피고인 1, 2, 3, 8에 대한 각 피의자 신문조서 동인들 작성의 각 자술서 및 증인 피고인 9에 대한 순천지원 75초457호 증인 신문조서에 대하여 그 설시한 이유로 그 증명력을 배척한 조치는 기록을 정사하여도 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하였거나 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 논단할만한 사유를 찾아볼 수 없으며 원심이 그 운반했다는 선박의 크기에 비추어 텔레비젼수상기 50대를 위 선박에 적재하여 밀수입하기에 부적당하다고 한 판단에 가사 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 있다 하더라도 이는 원심이 공소사실에 부합한 증거의 증명력을 적법히 배척한 연후에 한 부연 설명에 지나지 않는 것이라고 보여지므로 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없으므로 논지 역시 이유없다.

6. 검사의 피고인 5, 6, 1, 2, 3, 4에 대한 상고이유 제7점에 대하여 본다.

원심이 그 설시한 이유로 검사작성의 피고인 5에 대한 피의자 신문조서나 동인 작성의 자술서에 대하여 그 임의성이 심히 의심스럽다고 하여 그 증거능력을 배척한 조치나 검사작성의 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 피의자 신문조서나 동인들 작성의 자술서 및 증인 공소외 8에 대한 순천지원 76초10호, 76초12호의 증인신문조서에 대하여 원심이 설시한 이유로 그 증명력을 배척한 조치는 기록에 의하면 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 심리를 미진하여 채증법칙을 위배한 위법의 흠이 있다고 할 수 없다.

논지가 주장하는 법무부 여수 출입국 관리소장 작성의 출입국에 관한 사실증명원은 검사가 증거로 제출하였다거나 법원이 직권으로 채택한 흔적이 없는 자료에 불과한 것으로 원심이 여수항만 관리청장 작성의 입·출항 증명서에 의하여 검사가 피고인 4가 녹용 20관을 분선 양육하여 밀수를 방조했다고 주장하는 1975.2.14에는 피고인 4는 국내에 있지 않았다고 인정한 조치에 위법이 있지아니하고 가사 위 입·출항 증명서가 공소외 9에 의하여 위조된 것이 사실이라고 하더라도 원심의 피고인 4에 대한 부재증명 판단은 이미 원심이 여수항으로부터 분선했다는 까치섬까지의 왕복 소요시간 기상상태에 비추어 공소장 기재 일시에 위 녹용을 분선 양육한다는 것은 불가능하다고 단정한 연후에 한 부인설명이라고 보여지므로 그것만으로 원심판결의 결과에 영향을 미치는 것이라고 할 수 없어 논지 역시 이유없다.

7. 검사의 피고인 7에 대한 상고이유에 대하여 본다.

원심의 열거한 증거를 기록에 비추어 검토하여 본 바, 원심이 피고인 7에 대한 녹용 30관 밀수방조(특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반)의 공소사실에 대하여 녹용 10관의 밀수방조의 사실을 유죄로 인정한 조치에 증거취사를 잘못하여 채증 법칙을 위배한 위법이 있지 아니하다. 논지 이유없다.

8. 피고인 7의 상고이유 및 동피고인의 국선 변호인 김종만의 상고이유에 대하여 기록을 정사한바 원심이 그 열거한 증거에 의하여 피고인 7에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 6조 2항 1호 위반의 공소사실(녹용 10관의 밀수방조사실)을 유죄로 인정한 조치에 논지가 주장하는 바와 같은 심리미진 내지 채증법칙의 위법 또는 공판중심주의에 위배된 위법이 있음을 찾아볼 수 없고 양형이 너무 무겁다는 상고이유는 징역 5년과, 벌금 40,400,000원이 선고된 이 사건에서는 형사소송법 383조 4호에 비추어 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.

9. 피고인 5의 변호인 변호사 이용훈의 상고이유를 본다.

ㄱ. 제1점에 대하여

원심판결은 피고인 5에 대한 제1심 판결의 유죄부분 전부를 파기하고 다시 판결하면서 피고인의 공소외 10에 대한 공무집행방해의 공소사실을 유죄로 인정하고 있으므로 위 부분에 대한 피고인의 항소이유에 대한 판단이 없다 하더라도 이는 판결에 아무런 영향을 미쳤다고는 할 수 없으므로 이 점을 논난하는 논지는 받아들일 수 없다.

그리고 적법히 공무를 집행하는 세관직원의 멱살을 잡고 흔들어 폭행한 경우에는 당연히 공무집행방해죄를 구성하는 것이므로 원심판결에는 공무집행방해죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지역시 이유없고, 논지가 지적하는 당원 70.6.30선고 70도1121호 판결(판례카아드 9012참조)은 이사건에 적절한 것이 아님이 명백하다.

또 원심판결에는 증거없이 사실을 인정하였다거나 채증법칙을 위배한 위법이 있지 아니하다. 논지는 모두 이유없다.

ㄴ. 제2점에 대하여

원심판결이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 검토한 바, 피고인 5에 대하여 판시 특수공무집행방해죄 및 판시 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 1항 위반죄의 공소사실을 유죄로 인정한 조치에 논지가 주장한 바와 같은 채증법칙을 위배하거나 심리미진의 위법 또는 증거법을 위배한 위법이 있음을 찾을 수 없고, 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 1항 후단의 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자에 있어서의 그 죄는 제2조 1항 게기의 형법 각 본조의 죄만을 지칭하는 것이고 제2조 1항의 상습으로 또는 2항의 야간에 각 형법 본조의 죄를 범한 경우에 한한 것이 아님은 같은법 제3조 2항의 규정과 관련하여 볼때 분명한 바이므로 ( 당원 72.4.28 선고 72도305 판결참조) 피고인 5가 상습으로 범행한 것이 아니라 하더라도 흉기를 들고 세관 사무실에 침입한 소위에 대하여 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 1항, 제2조 1항, 형법 제319조 1항을 적용하여 처단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 법리오해의 위법이 있지 아니하다.

논지 이유없다.

ㄷ. 제3점에 대하여

원심은 피고인 5는 공소외 11과 공모하여 1973.7.1 14:00경 여수시 종화동 해안에 정박중인 위 17호 선상에서 당시 동 선박이 일본에서 밀수품을 싣고 왔다는 정보에 의하여 동 선박의 수색을 하고 있던 마산세관 충무출장소 남해안 감시선단소속 세관원 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14에게 작년도에 왔더니 1년만에 또 죽으러 왔느냐 이 새끼들 다 죽여버린다고 하면서 위 공소외 14에게 달려들어 동인의 가슴을 수회 박치기 하고 양손으로 목을 조르고 위 공소외 13이 법대로 하자면서 제지하자 “법 좋아하네” 하면서 생선찍는 칼쿠리를 집어들고 휘두르며 위협하고 칼쿠리 손잡이로 공소외 13의 입술을 치고 공소외 12의 배를 3,4회 발길질하고, 공소외 11은 공소외 14의 배를 10여회 주먹질하는 등 하여 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행을 하고, 이로 인하여 공소외 13에게 치료 일수 미상의 구순부열상의 상해를 입혔다는 특수공무집행방해치상의 공소사실을 유죄로 인정하였다.

그러나 공무집행방해죄에 의한 보고의 대상은 공무원의 적법한 직무의 집행이라야 한다는 것인바 본건의 경우 세관공무원이 밀수품을 싣고 왔다는 정보에 의하여 정박 중인 선박에 대하여 수색을 하려면 선박의 소유자 또는 점유자의 승낙을 얻거나 법관의 압수 수색영장을 발부 받거나 또는 관세법 212조 1항 후단에 의하여 긴급을 요하는 경우에 한하여 수색압수를 하고 사후에 영장의 교부를 받아야 할터인데 위의 어느 하나의 요건을 갖추었음에 대한 아무런 심리판단도 없이 위 선박을 수색하던 공무원에 대하여 이 험한 물건을 들고 폭행하여 상해를 입힌 사실만을 확정한채 특수공무 집행방해치상죄를 적용하고 나아가 피고인 5에 대한 형을 산정함에 이어 작량감경하는 이유로 특수공무집행방해치상 부분은 피해자들이 불법으로 동 피고인 소유선박을 수색하면서 재물손괴를 하였기 때문에 일어난 일이고 라고 설시하였음은 필경 특수공무집행방해치상죄의 구성요건에 해당하는 적법한 직무의 집행에 대한 심리를 다하지 않으므로서 이유를 명시 못한 허물을 저질렀거나 특수공무집행방해치상죄의 법리를 오해하여 판결이유에 모순을 가져온 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 가져온다 할 것이므로 다른 논점에 대한 이유를 판단할 것 없이 이 부분은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 논지 이유있다.

그리고 피고인 5에 대한 원심판시 유죄부분은 모두 형법 제37조 전단의 경합범이므로 이 부분의 위법은 다른 유죄부분 전부에 영향을 미친다 할 것인즉 피고인 5에 대한 유죄부분 전부는 파기를 면할 수 없다.

10. 그러므로 원심판결중 피고인 5, 동 피고인 4에 대한 무죄부분중 1974년 5월4일 부터 1975년 8월25일까지 사이에 18회에 걸쳐 17호 편으로 매회 일제 14인치 텔레비젼수상기 3대, 까스테이불 2대, 딱분 20타 등 화장품 1보퉁이를 밀수입하여 해당관세 3,571,356원을 포탈하였는 사실에 대한 부분과 피고인 5에 대한 1974.12.10 일제 전기담요 1장과 모포1장에 대한 관세 금 12,090원을 포탈 사실에 대한 부분 및 피고인 5에 대한 원심판시 유죄부분을 파기하여 이사건 부분을 원심인 광주고등법원으로 환송하고 검사의 피고인 5, 4에 대한 위 파기부분을 제외한 나머지 부분에 대한 상고와 검사의 피고인 1, 2, 3, 6, 8, 7에 대한 상고 및 피고인 7의 상고는 모두 이를 기각하기로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 이일규 강안희