대법원 77다1831 (1978.04.11)

환지예정지 지정을 받은 종전토지소유자가 환지예정지 위에 종전부터 권원에 의하여 건립된 건물의 소유자에 대하여 직접 철거청구권이 있는지 여부

【원고, 피상고인】 정남규 소송대리인 변호사 이명섭

【피고, 상고인】 김한주 외 3인 피고등 소송대리인 변호사 최병길

【원심판결】 서울민사지방법원 1977.8.19. 선고 77나199 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고등 소송대리인의 상고이유를 본다.

제3점에 대하여

원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 그 거시증거에 의하여 서울관악구사당동 708의393 대 30평 및 같은 번지의 443 대 7평은 원고의 소유인데 서울특별시가 시행한 신림추가토지구획정리지구에 편입되어 1975.2.1자 서울특별시 공고 제21호로서 환지예정지지정처분에 의하여 위 정리지구 252 비부럭 중그 판시위치에 31.8평으로 환지예정지지정처분을 받은 사실, 위 환지예정지 31.8평 중의 그 판시부분 13평부분위에 그 판시와 같은 주택겸 점포 1동이 건립되어 있고, 피고들이 그 판시의 각 부분을 점유사용하고 있는 사실, 위 건물이 피고김한주의 소유인 사실을 각 인정한 다음, 피고 김한주의 항변 즉 본건건물은 위 환지예정지 지정처분 이전인 1974.12.1 피고소유이던 서울관악구사당동 325의7 대 23평 및 같은 번지의 22 도로 8평 지상에 그 권원에 기하여피고가 건립한 것인데, 서울특별시가 환지예정지 지정처분을 부당하게 시행함으로써 위 건물의 부지 일부가 원고에게 위와 같이 환지예정지로 주어진 것이어서 현재 서울고등법원에서 서울특별시장을 상대로 환지예정지지정처분 취소의 행정소송을 제기 계속중으로서 위 처분은 취소될 것이므로 원고의 청구에응할 수 없다는 주장에 대하여 원심은 환지예정지의 사용수익을 방해하는 이 사건 철거청구의 대상건물이 위 환지예정지 지정처분 이전에 권원에 기하여 설치된 것이라는 이유만으로는 환지예정지의 사용수익권을 부인할 수 없다 할것이고, 위 지정처분취소의 행정소송이 이 사건 변론종결당시까지 취소확정되지 아니하였음은 피고가 자인하는 바이므로 위환지예정지의 점유사용에 관하여 권원 있음을 주장입증하지 아니한 본건에서는 위와같은 피고들의 각 점유는 원고에 대하여 불법임을 면치 못한다 하여 이를 배척하고 있다.

그러나,토지구획정리사업법 제40조 내지제41조 및제56조 내지제60조와제61조 내지제62조 등의 규정 취지를 종합하여 보면,동법 제57조 제1항에 의한 환지예정지지정처분이 있으면 소유권의 변동은 생기지 아니하여도 그종전토지의 소유자는 지정된 환지예정지에 대하여 사용수익권을 취득하게 되나,그 환지예정지 지정을 받은 토지위에 종전부터 권원에 의하여 건립된 건물 기타 공작물의 소유자 등에게 대하여 직접 철거를 청구할 수 있는 것이 아니라할 것이고, 이와 같은 건물 기타 공작물은 그 토지구획정리사업시행자의 적법한절차에 따른 그 건물의 철거등 조치가 되기 전에는 그 건물등이 현존하는상태하에서 환지예정지를 사용수익 할 수 있는 권리가 있다는 취지로 해석함이 상당하다 할 것이다.

만일 환지예정지 지정을 받은 사람은 토지구획정리사업 시행자가 철거등 조치를 하기 전이거나 아직 환지 확정이 되기 전에도 환지예정지의 지정을 받았다 하여 그 환지예정지에 있는 권원에 의한 건물 기타 공작물을 종국적으로직접 철거청구를 할 수 있다고 해석한다면,환지예정지 위에 건물 기타 공작물을 소유하고 있던 사람은 법령에 의한 손실보상을 받을 기회를 상실하는 불합리한 결과가 된다고 할 것이다. 따라서 환지예정지 지정이 있은 후에 그 예정지에 권원없이 건물 기타 공작물을 설치하여 환지예정지 지정을 받은 사람의그 토지의 사용수익권을 침해하였다면, 환지예정지의 사용수익권을 새로이 침해한 사람에 대하여 그 철거를 청구하거나 환지확정 후 그 환지의 소유권에 기하여 권원없이 존재하는 건물 기타의 철거등을 청구할 권리는 인정될 수 있을 것이나, 아직 소유권을 취득한 바 없는 환지예정지 지정을 받은 사람의 그 토지 사용수익권을 근거로 하여, 즉시로 그 토지위에 권원에 의하여 건립된 건물 기타 공작물의 철거를 직접구할 수는 없는 것으로 해석함이 상당하다 할것인 바, (대법원 1965.12.28. 선고 65다2089 판결 및1970.4.28. 선고 70다334 판결 참조) 본건 건물은 피고 김한주가 본건 환지예정지지정처분 이전에 권원에 의하여 건립한 건물임을 일응 기록에 의하여 엿볼 수 있다 할 것이니 본건 토지에 대한 환지예정지 지정을 받은 원고로서는 위 설시취지와 같이 그사용수익권에 기하여 본건 건물의 철거를 직접 구할 수는 없는 경우로 보아야한다 할 것이다.

그렇다면 원심이 위와같이 본건에서 철거를 구하는 건물이 환지예정지지정처분 전부터 권원에 의하여 건립된 것인지의 여부에 불구하고 환지예정지 지정을 받은 사람은 그 토지의 사용수익권이 있다는 사유만을 들어 위와같이 직접 철거를 구할 수 있다는 취지의 판단조처는 필경, 환지예정지 지정을 받은사람의 그 환지예정지에 대한 사용수익권의 법리를 오해함으로서 본건 건물이권원에 의하여 건립된 여부에 관한 심리를 미진하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이점을 논란하는 논지는 이유있다 할 것이므로 다른 논점을 살필 것없이 이점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하여 이 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 위 설시취지에 어긋나는당원 1971.4.28. 선고 71다339.340 판결을 폐기하기로 하여, 관여법관 중 대법원판사 주재황, 동 민문기, 동 한환진, 동 이일규, 동 강안희, 동 김용철, 동 유태흥의 다음과 같은 반대의견을 제외한 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황, 동 민문기, 동 한환진, 동 이일규, 동 강안희, 동 김용철, 동 유태흥의 반대의견은 다음과 같다.

토지구획정리사업법 제57조 1항에 의하면, 환지예정지의 지정처분을 받은종전 토지소유자는 환지예정지 지정의 효력발생일(동법 제57조2항에 의하여시행자가 그 사용수익을 개시할 날을 따로 정한 때에는 그날)로부터 환지처분의 공고가 있는 날까지 그 환지예정지에 대하여 종전과 동일한 내용의 권리를행사할 수 있는 대신 종전의 토지에 대하여는 이를 사용수익할 수 없다라고규정되어 있고,동조 3항에 의하면 환지예정지의 지정의 효력발생 당시에 당해 환지는 종전의 토지소유자 또는 임차권자등은위 1항에 규정하는 기간동안이를 사용수익할 수 없으며위 1항의 규정에 의하여 환지예정지의 지정처분을받은 자의 권리행사를 방해할 수 없다라고 규정되어 있어, 이로서 환지예정지지정처분을 받은 종전토지 소유자의 그 환지 예정지에 대한 사용수익권의 내용과 환지예정지의 종전 토지소유자나 그 임차권자등의 그 환지예정지에 대한 사용수익권의 제한을 명백히 하고 있다.

위 법조문에 의하면 종전 토지 소유자의 그 지정된 환지예정지에 대한 사용수익권은 종전토지에 대하여 가지고 있었던 소유권의 내용인 사용수익권과 동일한 내용의 것이며 종전토지 소유자는 그 환지예정지에 대하여 그러한 내용의 사용수익권을 행사할 수 있는 반면 종전 토지에 대하여는 사용수익권을 상실하게 된다. 위 사용수익권은 환지예정지지정이란 공법상의 처분에 의하여발생하며 이 점에서 공법상의 권리라고 볼 수 있으나 그 실질은 사인이 사목적을 위하여 토지를 사용할 권리이며 일반의 사권과 다를 바 없고 따라서 이에 대한 위법한 침해의 배제에 대하여 일반사권과 동일한 법리를 인정하여도무방할 것이며 위 법조문의 규정도 이를 소극적으로 해석할 근거가 될 수 없다. 오히려 동 법조문은 위와 같은 법리를 예정하여 단순히 권리의 내용만을 규정하였음에 그친 것이라고 해석할 수 있다.

이러한 견지에서 종전토지에 대한 권리가 소유권이고 환지예정지에 대한 그 사용수익권이 이와 동일한 내용을 가지는 이상, 위 사용수익권에 대한 위법한 침해를 배제하기 위하여는 소유권에 기한 물권적청구권과 같은 성질의 권리를 행사할 수 있다고 해석된다. 따라서 환지예정지 지정처분을 받은 종전 토지의 소유권자는위 법 제57조 3항에 규정된 당해 환지예정지 자체의 종전의 소유권자 또는 그 임차권자등이 그 환지예정지상에 건물등을 소유하고 그 환지예정지의 사용수익권을 방해하고 있는 경우에는 그 환지예정지에 대한 사용수익에 관하여 별다른 합의가 없는 한 그들은 모두 불법점유자에 불과하므로, 환지예정지 지정처문을 받은 종전토지소유자는 그 건물의 철거와 그 점유토지의 명도를 구할 수 있다 할 것이다. 종전토지 소유자의 그 환지예정지에 대한 사용수익권의 본질이 위와 같이 소유권에 기한 물권적 청구권과 같은 내용의 권리를 아울러 갖고 있는 권리라고 해석되는 이상 그 환지예정지 지정처분을 받은종전 토지소유자는 그 건물이 환지예정지 지정처분 효력발생 당시에 이미 존재하고 있었거나 그 후에 건축되었거나를 불문하고 위와같이 그 철거와 토지의 명도를 청구할 수 있다할 것이다.

동법 제40조에 의하면 토지구획정리사업시행자는 환지예정지 지정에 있어 필요한 경우에는 그 사업시행지 구내의 건축물등 장애물을 이전 또는 제거할 수 있으나 이는 시행자의 권한으로서 할 수 있는 것이므로, 시행자에게 이러한 권한이 있다고 해서 다른 특별한 규정이 없는 한 이로서 곧 그 환지예정지의 지정처분을 받은 종전 토지소유자가 그 환지예정지에 대하여 위와 같은 종전과 동일한 내용의 권리이며 실질적인 사권인 사용수익권을 행사하여 그 지상건물의 철거를 구하는 권리를 방해한다고 할 수 없다 할 것이고,동법 제41조에 의하면 사업시행자의 위와 같은 이전 또는 제거로 인하여 손실을 받은 자가있는 경우에는 시행자는 이에 대하여 그 손실을 보상하게 되어 있으나 위 이전 또는 제거는 어디까지나 시행자의 권한에 속하는 것으로서 시행자가 그권한을 행사하여 이전 또는 제거를 하지 않는 한 시행자는 그 손실보상의 의무가 없는 것이며 또 시행자가 그와같은 이전또는 제거를 함이 없이 환지예정지를 지정한 경우에 있어서 환지예정지의 지정처분을 받은 종전 토지소유자가위와같은 권리에 기하여 철거를 구하지 않는다고 해서 반드시 시행자가 이를이전 또는 제거하여 그 손실보상금을 지급하게 된다는 것도 아니라 할 것이고, 뿐만아니라 그와 같은 손실보상을 받는 것과 환지예정지의 사용수익권을 행사하는 것과는 아무런 관계가 없는 것이라 할 것이므로, 다수의견과 같이 환지예정지상의 건물소유자가 그와 같은 손실보상을 받기가 어렵게 된다는 사유는 위와 같은 환지예정지 지정처분을 받은 종전토지 소유자의 권리행사를 배제할 근거가 되지 못한다 할 것이다. 달리 다수의견이 들고있는동법 제40조,제41조,제56조, 내지제62조에 의하더라도 환지예정지 자체의 종전 소유자등그 예정지에 대하여 어떤권원을 가지고 있었던 자가 그 환지예정지를 사용수익할 수 있다던가 또는 그들에게 그 지상에 건물을 소유할 수 있는 어떤 권원이 있음을 발견할 수도 없다.

그렇다면 본건에 있어서 환지예정지지정처분을 받은 종전토지의 소유권자인 원고는 그 환지예정지의 사용수익에 관한 합의등 원고와의 관계에 있어서 어떤 권원이 있음을 주장입증도 한 바 없이 단지 그 사용수익에 관한 아무런 권원이 될 수도 없는 그 환지예정지에 관하여 종전에 어떤 권원이 있었다는 이유만으로 그 환지예정지상에 그 건물을 소유하고 있는 피고에 대하여 비록 그건물이 본건 환지예정지지정처분의 효력발생 당시부터 존재하고 있었다고 하더라도 그 건물의 철거와 그 점유하고 있는 토지부분의 명도를 구할 수 있다할 것이므로, 이와 같은 취지의 원판결은 정당하다 할 것이다.

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