대법원 80다649 (1980.07.22)

가. 구 관습세법 절가가 된 경우와 조상의 제사 및 분묘수호권의 상속방법

나. 공유자의 공유물에 대한 관계에서의 부당이득 반환의무의 성질

【원고, 피상고인】 고인규 외 3인 소송대리인 변호사 박현각

【피고, 상고인】 임원길 소송대리인 변호사 유현석

【원 판 결】서울고등법원 1980.2.22. 선고 79나1403 판결

【주 문】

원판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이를 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 관하여,

원판결에 의하면 원심은 이 사건에서 문제된 임야는 원래 소외 망 고재승의 소유였는데 피고의 망 조부와 간에 피고의 망 조부가 그 임야속에 있던 망 고재승의 선대 분묘를 수호키로 한 계약에 따라 이를 점유관리하여 왔던 바 같은 소외 고재승이 1920.5.24에 사망하고 장남이던 소외 고익상이 같은 임야를 상속한 바 있으나 같은 소외인 이 후사없이 1925.1.26에 사망함으로써 같은 임야는 그의 근친인 고은상과 고필상에게 권리귀속이 된 것이고 다시 위 고은상, 고필상이 각 사망함으로써 원고 고인규와 고인종에게 그 권리가 승계되었다고 판단한 다음 본시 선조의 분묘에 대한 소유권 및 그 수호와 관리는 관습상 제사상속인에게 전속하는 것이므로 앞서 나온 소외 망 고익상이가 후사없이 사망 함으로써 문제 임야에 대한 재산적 권리만이 그의 근친이고 동생이던 소외 망 고은상과 고필상에게 승계되었을 뿐 제사권이나 분묘를 수호할 의무까지도 승계된 것이 아니므로 피고의 망 조부와 소외 망 고재승과 간에 체결된 분묘의 수호계약은 위 고재승의 장남이던 고익상의 사망과 동시에 끝난 것이라고 설시하고 있다.

그러나 앞서 나온 후사없이 1925.1.26에 사망하였다는 소외 망 고익상을 원고 고인규, 고인종의 각 조부이던 고은상과 고필상의 형이자 원고들 가의 종손임은 원심의 설시에 의하여도 알 수 있는 바, 위소외 망 고익상의 사망당시의 우리나라 관습에 의하면 비록 조상의 분묘를 수호관리하고 이를 소유할 친권이 제사상속인인 종손에게 있다고 하더라도 종가의 종손이 후사없이 사망하여 절가가 된 경우에는 그 차종손이 종가의 제사상속을 하고 차종손도 절후가 된 경우에는 순차 차종손에 의하여 종가 및 조상의 제사와 분묘의 수호권까지도 상속되는 것이라 할 것이다(대법원 1959.5.28. 선고 4291다257 판결 및1972.1.31. 선고 71다2597 판결 각 참조).

그렇다면 이 사건에 있어서 소외 망 고익상이 사망하여 후사가 없어 절가가 되었다면 원고 고인규의 조부이던 소외 망 고은상이가 차종손으로서 문제의 임야안에 설치된 조상의 분묘에 대한 수호관리와 소유권 및 제사권도 상속한다고 보아야 할 것인데 원심이 위 취지에 반하여 같은 소외 고익상의 사망으로 종가가 절가된 후에는 분묘의 수호관리와 소유권은 차종손인 위 원고 고인규의 조부에게 승계되지 않고 문제의 임야에 대한 소유권만이 근친에게 권리 귀속됨으로써 피고의 망 조부와 간에 체결된 애초의 분묘수호 관리계약은 자동 소멸된 것이라 하였음은 잘못이라 하지 않을 수 없고 이 점을 탓하는 논지는 이유 있음에 돌아간다 할 것이다 (다만 위의 분묘수호관리계약이 원심이 설시한 이외의 사유로 소멸하였는가 하는 것은 별 문제이다).

상고이유 제2점에 관하여,

공유자가 지분을 포기하면 다른 공유자가 그것을 취득하게 되는 것임은민법 제267조에 의하여 명백하다 하더라도 포기한 공유자가 그 후에 다른 공유자로부터 다시 지분권을 취득할 수 없는 것은 아니라 할 것이므로 이 사건에 있어서 원고 고인종이 문제된 임야에 대한 지분권 포기당시 피고와 간에 계속중이던 소송사건의 참가절차상의 편에 의하여 그것을 일단 포기하였다 하더라도그 소송이 끝난 후에 그 포기한 부분 상당의 지분권을 새로히 취득하여 등기한 후에 원고 최찬성, 서영주에게 이전등기 하였다면 같은 원고들의 임야에 대한 권리도 적법이라 할 것이고 위의 소송사건 판결의 기판력에 의하여 위의 효력이 좌우되는 것이라 할 수도 없다.

따라서 다른 이유에서라면 모르되 위의 포기로 인하여 그 후에 취득한 같은 원고의 지분권취득의 효력을 탓하는 논지 이유없다.

상고이유 제3점에 관하여,

원판결에 의하면 원심은 이 사건 임야상에 피고가 식제한 과수목 싯가 6,627,000원 상당은 이른바 부합에 의하여 임야공유자인 원고들에게 귀속하게 된 것이고 원고들은 그 가액을 부당이득반환의 의무이행으로서 피고에게 지급하여야 하는데 그 지급한도는 원고들의 공유지분에 따라 분할 채무가 되는 것이라고 판단하였다.

그러나공유자가 공유물에 대한 법률관계에서 법률상 원인없이 이득을 하고 그로 인하여 제3자에게 손해를 입게 한 경우에는 공유지분권의 행사의 경우와는 달리 그 이득을 상환하는 의무는 불가분적 채무라고 봄이 상당하므로(대법원 1978.8.22. 선고 78다630 판결 참조)원심이 앞서 말한 바와 같이 설시하여 원고들의 지분비율에 따라 과수목의 시가 상당의 분할상환을 명한 것은 위법이라 할 것이고 이를 탓하는 논지 이유있다 할 것이다.

이리하여 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 피고의 상고는 이유있으므로 원판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이를 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 김윤행 서윤홍