대법원 80다623 (1980.10.14)

가. 소송대리인이 있는 경우와 소송절차의 중단

나. 소송절차 중단 중에 제기된 상소의 적법여부와 그 하자의 치유

【원고, 피상고인】 재단법인 지덕사 소송대리인 변호사 백락민

【피고, 상고인】 서울특별시 외 2인 소송대리인 변호사 강장환

【원 판 결】서울고등법원 1980.2.15. 선고 79나594,595 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 서울특별시의 첫째 상고이유 및 나머지 피고들의 상고이유를 함께 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 법인의 정관에 의하여 원고 법인의 이사는, 이사 및 평의원연석회의에서 이사장 및 부이사장은 이사회에서 이사중에서 각 선출하여 문공부장관의 승인을 받아 취임하고, 그 임기는 각 4년으로 중임할 수 있으며, 이사장은 원고 법인을 대표하고, 그의 유고시에는 부이사장이 그 직무를 대행하게 되어 있음을 밝힌 다음, 그 원용의 증거 및 기록에 의하여, 원고 법인의 이사장이던 소외 이양수는, 그가 이 사건 소송을 재기하기 이전인 1978.3.25 그 임기가 만료되었으나, 같은 해 2월 다시 이사장으로 선출되어 문공부장관의 취임승인은 얻지 못한 채, 원고 법인의 대표자인 이사장으로서의 직무에 계속 종사하며 이 사건 소송을 수행하여 오던 중, 이 소송이 원심법원에 계속하고 있던 1979.9.1 서울민사지방법원의 결정에 의하여 그 직무집행이 정지되었는데, 그 후임자나 직무대행자가 따로 선임되지 아니하여, 1979.1.6 이사 및 평의원연석회의에서 부이사장으로 선출된 바 있는, 소외 이승효가 원고 법인의 부이사장으로서(이에 앞서 1977.11.14 소외 이병준이 부이사장으로 선출된 바 있으나 그는 1979.1.6 위 연석회의에서 해임되었다) 이사장 유고시의 직무대행에 관한 위 정관규정에 따라, 이 사장 직무대행자인 대표자로 되어 이 사건 소송을 수행하여 온 사실을 인정하고, 그렇다면 위 이양수는 위 직무집행이 정지되기 전까지는, 임기가 만료된 법인의 대표자인 이사장은 후임자의 선임이 있을 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있는 법리에 따라, 원고 법인의 대표자로서의 직무를 계속 수행할 수 있었고, 그 이후로는 위 정관규정에 의하여, 1979.1.6 부이사장으로 취임한 위 이승효가 이사장 직무대행자로서 원고 법인을 대표할 수 있게 되었다 할 것이니, 1979.11.15 그를 원고 법인의 대표자로 하여 수행 되어온 이 사건 소송절차는 적법한 것이라고 판시하였다.

그러나 위 이승효는, 원심판결문 자체에서 보아도 그가 적법한 선출기관에서 부이사장으로 선출된 것이 아님이 분명할 뿐더러, 기록에 의하면, 그에 대하여 위 정관의 규정에 따른 취임요건인 문공부장관의 승인을 얻은 바 없음이 인정되므로, 그는 원고 법인의 적법한 부이사장이 될 수 없었고, 따라서 그를 원고 법인의 부이사장으로서 이사장 직무대행자인 대표자라고 본 원심의 위 판시는 이 상고이유에서 탓하는 것처럼 옳지 못한 것으로 여겨지며(원심은 같은 논리대로 한다면, 위 이양수의 임기만료 당시 위 이병준이 원고 법인의 부이사장이었기 때문에, 그가 그때 이사장 직무대행자로 되었다고 보았어야 할 것이다.

그러나 뒤에서 보는 바처럼 위 이병준도 원고 법인의 적법한 부이사장은 아니었다) 한편 기록에 의하면, 위 이병준이 원심의 판시처럼 원고 법인의 부이사장으로 선출된 바 있지만 그에 대하여도 문교부장관의 취임승인이 없었던 것으로 인정되므로, 그 또한 원고 법인의 적법한 부이사장이 아니었다고 할 것이고(따라서 그에 대한 위 해임결의의 유무효는 문제로 될 수가 없다), 그렇다면 원고 법인은 이사장이던 위 이양수의 임기가 만료됨으로써, 이사장의 유고로 되었으나 정관의 규정에 따라 그의 직무를 대행할 부이사장이 없게 된 것이었고, 기록에 의하면 원심의 위 판시와 같이 그 후임 이사장이나 다른 직무대행자도 선임되지 아니하였으며, 또 이사장의 중임이 허용될 뿐더러 위 이양수로 하여금 원고 법인의 대표자로서의 직무를 계속 수행하게 함이 부적당하다고 인정할만한 특별한 사정도 엿보이지 아니함을 볼 때, 위 이양수는 위와 같이 법원에 의하여, 그 직무집행이 정지되기 전까지는, 계속 원고 법인의 대표자인 이사장으로서의 직무를 수행할 수 있었던 것으로 보아야 할 것이다.

그러므로 위 이양수는 원심에서 그 직무집행이 정지될 때까지 적법하게 이 사건 소송을 수행하여 왔던 것이고, 한편 기록에 의하면위 이양수는 원심에서 위 직무집행이 정지되기 이전인 1975.5.8 변호사 백낙민을 원고 법인의 이 사건 소송대리인으로 선임하여, 그 소송절차가 진행되었음을 알 수 있으므로, 원심의 이 사건 소송절차는 앞서본 바와 같이 위 이양수의 직무집행정지 당시 원고 법인의 대표자가 존재하지 아니하게 된 것에 불구하고, 중단되지 아니한 채 계속 적법하게 진행되다가, 원심판결이 1980.2.8 위 소송대리인에게 송달됨으로 써 중단되었다고 할 것이며(이 법원 1970.5.26. 선고 70다441 판결 참조),이 상고는 위와 같이 이 사건 소송절차가 중단된 상태에서 제기되었음이 기록상 분명하다.

그런데 소송절차가 중단중에 있을 때 제기된 상소는 원칙적으로 부적법한 것이라고 하겠지만, 이러한 경우에도 상소심 법원에 수계신청을 하여, 그 하자를 치유시킬 수 있다고 할 것인 바(이 법원 1963.12.12. 선고 63다703,1955.7.7. 선고 4288민상53 각 판결 각 참조),기록에 의하면, 이 상고가 제기된 이후인 1980.7.1 서울민사지방법원의 결정에 의하여, 변호사 권태홍이 원고 법인의 대표자인 이사장 직무대행자로 선임되고 그에 의하여 같은 달 9. 이 법원에서 중단된 이 사건 소송절차의 수계가 이루어졌으므로(당사자 표시변경으로 표시하여 신청되었으나 소송수계신청의 취지로 보아야 할 것이다). 이 상고 소송절차는 과거에 소급하여 유효로 되었다고 할 것이다(기록에 의하면 이에 앞서 위 이병준이 원고 법인의 이사장으로 선임, 등기까지 된 바 있었으나, 그에 대한 문교부장관의 취임승인이 없었고, 또 그의 직무집행도 법원에 의하여 정지되었다).

그렇다면, 위 이승효를 원고 법인의 부이사장으로서 그 대표자인 이사장 직무대행자로 본 원심의 판단은 옳지 못하고, 이 점에서 상고인들의 주장은 이유있으나, 위와 같이 중단되었던 이 사건 소송절차가 이 법원에서 원고 법인의 적법한 대표자에 의하여 정당하게 수계된 이상, 원고 법인의 대표자의 결격을 문제삼은 이 상고이유는 결국 받아들일 수 없는 것으로 귀착된다.

피고 서울특별시의 둘째 상고이유를 본다.

이는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거취사와 사실인정을 들어 원심판결을 비난하는 취지에 지나지 아니하므로, 적법한 상고이유가 될 수 없다.

따라서 이 상고는 모두 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원