대법원 81마292 (1981.08.21)

가. 민사소송법 제507조 제2항 소정의 '가처분'에 대하여 한 항고의 성질(특별항고)

나. 청구이의의 소를 제기하지 아니하고 한, 민사소송법 제507조 제2항 소정의 강제집행정지신청을 각하하지 아니하고 기각한 원심결정을 파기하여야 하는지의 여부(소극)

【특별항고인】 특별항고인

【원 결 정】 부산지방법원 진주지원 1981.5.19. 자 81카627 결정

【주 문】

특별항고를 기각한다.

【이 유】 기록에 의하면, 원심(부산지방법원 진주지원을 지칭한다)은, 특별항고인이 민사소송법 제505조, 제507조에 근거하여 부산지방법원 진주지원 80가합212 대여금 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기한 위 지원 80라572 부동산강제경매절차는 이를 청구 이의의 소의 제 1 심 판결 선고시까지 정지한다는 내용의 재판을 구한 이 사건 강제집행정지신청에 대하여 그 신청을 기각하는 결정을 하였고, 이 결정에 대하여 특별항고인이 항고장을 제출하자 원심법원은 이를 보통항고로 보아 기록을 대구고등법원에 송부하였으며, 대구고등법원은 항고가 이유없다 하여 항고를 기각하였음이 분명하다.

그러나 민사소송법 제507조 제 2 항의 소위 가처분은 그 성질이 이의의 소제기 후 판결선고가 있을 때까지의 임시조치로서 행하는 재판이므로 이에 대하여는 동 법 제473조 제 3 항을 유추하여 불복을 신청할 수 없다고 볼 것이고(당원 1964.12.9. 자, 64마912 결정 참조), 이와 같이 불복 불허의 결정에 대한 항고는 당사자가 특별항고라는 표시를 하지 아니하였어도 원심법원은 이를 특별항고로 다루어 기록을 대법원에 송부함이 마땅하다 할 것이다.

그런데 이 사건에서 원심법원이 기록을 대구고등법원에 송부하여 위 법원에서 이에 대하여 결정을 한 것은 권한 없는 법원이 한 것으로 돌아갔다고 할 것이므로 이 사건 항고는 이를 원심법원의 결정에 대한 특별항고 사건으로 보아 처리하기로 한다(대법원 1966.7.26. 자 66마579 결정 참조).

살피건대, 민사소송법 제505조, 제507조 제 2 항에 기한 강제집행에 관한 가처분은 청구이의의 소에 부수된 절차에 불과하므로 그 가처분은 청구이의의 소가 제기되어 있을 것을 전제로 한다고 볼 것인바, 기록을 검토하여 보면 이 사건에서 원심 결정시까지 특별항고인이 청구이의의 소를 제기한 흔적이 보이지 아니하여, 결국 이 사건 신청은 부적법한 것으로서 배척되어야 할 것이고, 따라서 이 사건 강제집행정지 신청을 배척한 원심결정은 정당하고(다만, 원심은 이 사건 신청을 각하하여야 할 것을 기각한다고 하여 여기에 그 표현상의 잘못이 있다고 보여지나 결론에 있어서 신청을 배척한 것이므로 이 점은 원심결정의 파기사유가 되지 아니한다), 나아가 위의 요건이 갖추어졌음을 전제로 한 특별항고인의 항고이유에 관하여 판단할 필요 없이 이 사건 특별항고는 이유없다고 할 것이다.

그러므로 이 사건 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주