대법원 81다649 (1981.10.13)

가. 증여부동산의 인도없이 소유권이전등기만이 된 경우 증여계약의 이행종료여부(적극)

나. 법정대리인인 친권자의 그자에 대한 증여행위와 이해상반행위 여부(소극)

다. 법정대리인인 친권자가 그자 소유 부동산을 타자에게 증여한 행위를 친권의 남용이라고 한 예

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정규

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이경호

【원 판 결】 서울고등법원 1981.2.23. 선고 80나487 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제 1 점에 관하여,

기록에 의하면 원심이, 망 소외 1이 이 사건 계쟁 부동산을 매수하여 원고와 그의 생모인 소외 2의 장래를 위하여 원고에게 이를 증여하고 각 그 소유권이전등기절차를 경료한 사실을 인정한 과정에 거친 증거의 취사선택에 소론 채증법칙을 위반한 위법을 가려낼 수가 없고, 위 인정 증여사실을 가리켜 증여가 아니라 명의신탁이라는 소론 논지는 원심의 전권에 속하는 사항을 논난하는 것으로 받아들일 수가 없다.

2. 상고이유 제 2 점에 관하여,

물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 우리 민법의 해석으로서는, 부동산의 증여에 있어서는 그에 대한 소유권이전등기절차를 마침으로써 그 이행이 종료되어 수증자는 그로써 확정적으로 그 소유권을 취득하는 법리이므로, 목적 부동산을 인도하기 전에는 아직 증여가 이행되지 않은 것이라는 소론 논지는 그 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없고 ( 당원 1976.2.10 선고 75다2295 판결, 1977.12.27 선고 77다834 판결 참조), 민법 제921조가 이른바 이해상반행위에 관하여 법정대리인인 친권자의 친권을 제한하고 있는 취의는 친권자의 친권행사에 있어서 미성년자와 친권자 자신 또는 같은 친권자의 친권에 복종하는 다른 미성년자와의 간에 서로 이해가 상충하는 경우 즉 이해상반행위에 있어서는 친권자에게 공정한 친권의 행사를 기대할 수 없을 터이므로 이와 같은 경우, 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여 친권자의 친권행사를 제한하는 데 있으므로 민법 제124조의 자기계약 또는 쌍방대리라고 하더라도 친권에 복종하는 미성년자에게 이익만이 있는 경우에는 자기계약이나 쌍방대리가 되는 경우라도 유효하다고 해석하여야 할 것이고, 따라서 친권자에 의하여 적법하게 대리되었다면 미성년자 자신의 의사표시 문제는 제기될 수도 없다고 할 것인즉, 원심이 이와 같은 뜻에서 소외 망 김계수이 이 사건 계쟁 부동산을 매수하여 이를 그의 친권에 복종하는 당시 미성년자이었던 원고에게 증여한 것은 유효하다고 판단한 조치는 정당하 고, 이에 소론과 같은 증여에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 소론 논지는 독자적 견해에불과하여 이유가 없다.

3. 상고이유 제 3 점에 관하여,

원심판결 이유 기재에 의하면 원심은, 그 의용 증거를 종합하여, 소외 망 김계수이 이 사건 부동산을 피고에게 증여할 당시 원고는 이미 19년 5월 남짓하여 수개월이 지나면 성년이 될 나이에 있었고, 원고가 위 처분행위를 강력히 반대하였으며, 위 처분행위도 원고를 위한 것이 아니라 위 김계수의 큰아들인 피고만을 위한 것으로서 위 처분행위로 원고는 아무런 댓가도 지급받지 못한 점 등이 인정되어 위와 같은 사정하에서 위 김계수이 원고의 법정대리인으로서 이 사건 부동산을 피고에게 증여한 행위는 친권의 남용에 의한 것이라 할 것이므로 위 행위의 효과는 원고에게 미치지 않는다고 봄이 상당하다고 판시하고 있는바, 당시 피고가 이미 성년에 달하여 소위 이해상반행위에는 해당하지 않음이 비록 소론과 같다고 하더라도 원심이 이를 가리켜 친권의 남용이라고 한 판시는 정당하고 , 비록 친권의 남용이 있다고 하더라도 이는 친권상실의 요건에 불과하고 그 행위의 효과에 아무런 소장이 없다는 소론 논지는 그 독단적 견해로서 이 점에 관한 상고논지 또한 그 이유가 없다.

4. 따라서, 이 사건 상고는 그 이유가 없으므로 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창