대구고법 81노865, 81감노100 (1981.10.16)

필요적 보호감호사건에 관하여 변호인없이 한 재판의 적부

【피고인 겸 피감호청구인, 항소인】 피고인

【제1심】 부산지방법원(81고합460, 81감고79 판결)

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입한다.

압수된 드라이바 1개등(증 제1내지 3호)은 피고인으로부터 이를 각 몰수 한다.

피감호청구인을 보호감호 10년에 처한다.

【이 유】피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고 한다)의 항소이유 요지는, 피고인은 이건 범행당시 술에 취하여 심신장애의 상태에 있었는데도, 원심은 이를 간과하여 판결에 영향을 미쳤고, 그렇지 않다고 하더라도 원심의 형은 너무 무거워 부당하고, 또 원심이 피감호청구인을 보호감호 10년에 처한 것은 부당하다는 것이다.

위 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 사회보호법 제21조 제2항의 규정에 의하면, 형사소송법 제282조, 제283조의 규정은 제5조 제1항 본문에 규정된 자의 감호청구사건에 이를 준용한다고 되어 있고, 검사는 사회보호법 제5조 제1항 본문의 규정을 적용하여 피감호청구인에 대한 이사건 보호감호청구를 하고 있으므로 피감호청구인에 대한 심리는 형사소송법 제283조에 의하여 변호인의 출석없이는 이를 할 수 없음에도 불구하고, 원심이 피감호청구인에 대한 국선변호인을 선임하지도 아니하고, 변호인 없이 이 사건을 심리하였음은 위 사회보호법과 형사소송법의 규정에 위배되어 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.

따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다.

【범죄사실 및 감호요건사실】피고인 겸 피감호청구인은 1966. 2. 18. 육군고등군법회의에서 군용물절도, 군무이탈죄로 징역 1년을, 1970. 4. 23. 서울형사지방법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 1년을, 1972. 7. 18. 육군고등군법회의에서 절도, 무단이탈죄로 징역 3년을, 1976. 1. 21. 서울지방법원 인천지원에서 야간주거침입절도죄로 징역 1년 6월을 각 선고받아 각 그 형의 집행을 종료하고, 1979. 11. 15. 부산지방법원에서 절도 목적의 주거침입죄로 징역 10월을 선고받고 1980. 8. 6. 그 형의 집행을 종료한 자인바, 1981. 4. 15. 21 : 00경 부산시 동구(이하 생략) 소재피해자 경영의 구멍가게에 대형 드라이바로 잠긴 문을 열고 들어가서 진열장에 놓아둔 소형 금고에서 피해자 소유 현금 2,000원을 꺼내어 절취한 것이다.

【증거의 요지】판시 각 전과의 점을 제외한 나머지 판시사실은,

1. 피고인의 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술

1. 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재

1. 사법경찰관 사무취급 작성의피해자에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 진술기재

1. 압수된 드라이바 1개등(증 제1내지 3호)의 각 현존 등을 종합하면 이를 인정할 수 있고,

판시 각 전과는

1. 치안본부 제3부장 작성의 피고인에 대한 범죄경력통보서 및 부산지방검찰청 주사보공소외인 작성의 판결문등본의 각 기재내용에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다.

【법령의 적용】피고인의 판시소위는 형법 제330조에 해당하는 바, 피고인에게는 누범에 해당하는 판시 주거침입죄의 전과가 있으므로 같은법 제35조에 의하여 누범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 같은법 제57조에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입하며 압수된 드라이바 1개등(증 제1내지 3호)은 이사건 범행에 제공한 물건으로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은 법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인으로부터 이를 각 몰수하고, 피감호청구인은 야간주거침입절도죄등으로 3회이상 금고이상의 실형을 받고 그 형기 합계 5년이상인 자로서 최종형인 판시 주거침입죄의 형의 집행을 받은후 3년 내에 다시 장기 7년이상의 징역형에 해당하는 동종 또는 유사한 죄인 이사건 범죄를 범하였으므로 사회보호법 제5조 제1항 제1호에 의하여 피감호청구인을 보호감호 10년에 처하는 것이다.

위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱