대법원 82도256 (1982.04.13)

가. 관세포탈죄의 예비범에 있어서의 포탈세액

나. 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조(관세법 위반)에 의하여 벌금형을 과할 경우에 경합범 가중에 관한 형법규정의 적용가부

다. 불이익 변경금지 원칙에 위반하지 아니한다고 본 예

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 2인

【변 호 인】 변호사(사선) 이영수, 안병수 (국선) 최영환

【원 판 결】 서울고등법원 1981.12.15. 선고 81노2501 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

피고인 1, 피고인 2의 상고후의 미결구금일수 중 각 40일을 피고인 등에 대한 본형에 각 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 피고인 1, 피고인 2의 변호인 변호사 이영수의 상고이유 제1점에 관하여,

특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특가법이라고 줄여서 쓴다.)제 6 조 제 6 항에 의하여 관세법 제182조의 금지품수출입죄, 관세포탈죄, 무면허수출입죄를 범할 목적으로 예비를 한 자는 특가법 제 6 조 제 1 항 내지 제 5 항의 예에 의할 본죄에 준하여 처벌하도록 하였으며 이 경우 포탈한 세액은 관세법 제180조와 대비하여 볼 때 포탈할 관세액을 말하고 그 밀수입 하려던 물건의 물품원가 상당액을 그에 대한 벌금형의 양정기준으로 할 수 있다 할 것이므로 원심이 인용한 제 1 심 판결이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고인 1과 피고인 2는 홍콩에서 외제시계를 밀수입 하기로 모의하고 1981.2.12. 09:00경 미화 192불짜리 오메가 손목시계 200개, 167불짜리 오메가 손목시계 100개, 60불짜리 부로바 손목시계 215개, 65불짜리 부로바 손목시계 47개, 73불짜리 부로바 손목시계 40개를 판시 제 1 의 1 의 가, 나 및 제 2 의 1의 가, 나 기재와 같은 방법(김해공항을 통하여 휴대 입국할때 미리 피고인 등과 통모가 되어 있는 세관원 공소외 1의 형식적 통관 검사만 받아 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈하는 방법)으로 밀수입 하기 위하여 시계밀수자금 미화 74,000불을 각자 37,000불씩 은익한 다음 공소외 2가 홍콩 ○○백화점△△장에게 보내는 "사장님 귀하 다름이 아니옵고 이번 물건 오메가 200개 중 100개만 정가가 같고 나머지 100개는 줄이 달라서 본국에서는 굉장한 손해를 봤으니 이번에 다시 홍콩에 들어가는 사람에게 손해본 물건을 좀 생각해 주시고 이번에는 물건을 잘 알아서 이 편지 가지고 가는 사람편에 보내주십시요." 라는 요지로 기재된 편지와 전시시계를 밀수해 와서 처분하였을 때의 결산서를 소지한 채 김포공항을 통하여 홍콩으로 출국 하려다가 전시 미화 소지사실이 발각되어 검거됨으로써 전시시계에 대한 소정관세 도합 금 34,642,492원과 방위세 금 1,137,231원을 포탈하려고 하였다는 것이므로 이에 따르면 피고인 등이 포탈하려한 세액이나 물품원가액이 특정되지 않았다고 할 수 없고, 일건 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실확정과정에 심리미진이나 채증법칙위반의 허물 또한 가려낼 수 없으므로 원심판결에 특가법 제 6 조 제 6 항, 제 2 항 제 1 호, 제 3 항의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 경험법칙과 채증법칙을 위반하고 사실을 그릇 인정하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 소론 논지는 받아들일 수가 없다.

2. 같은 변호인의 상고이유 제 2 점에 관하여,

특가법 제 6 조는 관세법 제179조 내지 제 182조 및 제186조 등에 위반한 특정범죄에 대하여 이를 가중처벌하는 규정이므로 달리 특별한 규정을 하지 않는 한 벌금형에 관하여 형사미성년자불법 심신장애자감경 농아자감경, 종범감경, 경합범가중 작량감경 등에 관한 형법규정의 배제를 정한 관세법 제194조가 적용된다고 함이 당원의 일관된 견해이며(당원 1977.9.13. 선고 77도2114 판결, 1973.6.26. 선고 73도974 판결, 1976.11.23. 선고 75도363 판결, 1977.11.8. 선고 77도1084 판결, 1978.9.26. 선고 78도2052 판결 등 참조) 이를 달리할 사유가 있다고 할 수 없으므로 특가법에 관세법 194조를 적용한다는 준용규정이 없으므로 이를 적용한 원심조치는 헌법 제11조 제 1 항이 정하는 죄형법정주의의 법리를 오해하여 법률에 의하지 아니하고 형벌법규 보다 불리하게 처벌한 위법이 있다는 소론 논지는 그 독자적 견해로서 이유가 없다고 할 것이다.

한편 특가법 제 6 조 위반의 죄에는 위 관세법 제194조에 의하여 벌금형을 과할 경우에 경합범가중에 관한 형법 제38조 제 1 항 제 2 호의 적용이 배제되므로 비록 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄라 할지라도 각 죄마다 각 별로 벌금형을 양정하여야 할 것이므로 원심이 피고인 등의 판시 1의 가, 나, 다 각 소위에 대하여 각 별로 벌금형을 양정한 조치는 정당하고 따라서 그중 일부 판시소위에 대하여 벌금형의 선고를 유예한 조치에도 아무 잘못이 없다고 할 것이어서 원심이 형의 양정과 형법 제59조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다는 논지 또한 이유가 없다고 할 것이다.

3. 피고인 3의 변호인 변호사 안병수의 상고이유 제 1 점 및 제 2점에 관하여,

원심이 인용한 제 1 심 판결이 피고인이 원심 상피고인을 피고인 2에게 소개하여 위 원심공동피고인으로부터 공소외 2 명의의 홍콩소재 □□백화점△△장에게 보내는 이 편지를 가지고 가는 사람에게 시계를 싸게 사서 보내달라는 취지의 편지를 받아 피고인 2에게 전달하는 등 하여 피고인 1, 피고인 2의 밀수를 방조한 사실 및 피고인 1, 피고인 2로부터 동인 등이 밀수한 시계 등 관세포탈품을 취득한 사실 등을 인정한 과정을 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정은 정당하고 이에 채증법칙위반이나 사실오인 및 방조범의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 그 이유가 없다.

4. 같은 변호인의 상고이유 제 3 점에 관하여,

형법 제41조의 규정으로 보아 추징이 형이 아님은 명백하나 몰수에 갈음하는 처분으로서 실질적으로 몰수와 차이가 없어 추징은 형에 준하여 평가하여야 할 것이므로 추징에 관하여도 형사소송법 제368조의 불이익 변경금지의 원칙이 적용되어야 함은 과연 소론과 같다고 할 것이나 한편 제 1 심 판결에 대하여 형의 양정이 부당하다는 이유를 내세운 검사의 항소는 반드시 제 1 심 판결에서 선고한 징역형과 벌금형 만에 대하여 불복한 취지가 아니라 제 1 심 판결의 형의 양정이 너무 가벼워서 실당하다는 취지라고 풀이 할 것이므로 원심이 관세법상 범인이 취득한 관세포탈품은 필요적으로 몰수하여야 하고 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징하여야 한다는 이유로 제 1 심에서 선고하지 아니한 금 137,630,815원의 추징을 선고한 조치에는 불이익 변경금지의 원칙에 위반한 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지 또한 이유가 없다.

5. 피고인 등의 국선변호인 변호사 최영환의 상고이유에 관하여,

원심판결에 의하여 피고인 1, 피고인 2에 대하여 각 징역 5년 피고인 3에 대하여 징역 2년 6월과 각각 벌금형이 병과 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 과중하다는 것은 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것임이 형사소송법 제383조의 규정에 비추어 분명하므로 논지는 그 이유가 없다.

6. 피고인 1, 피고인 2의 상고이유에 관하여,

원심이 인용한 제1심 판결 거시의 증거를 종합하여 보면 원심판시 피고인 등의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정한 허물을 가려낼 수가 없으므로 논지는 이유가 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 형법 제57조에 의하여 피고인 1, 피고인 2의 상고 후의 당심 미결구금일수 중 각 40일을 위 피고인 등에 대한 본형에 각 산입하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창