서울고법 82구276 (1982.12.28)

계고서에 "전면 커피숍 2층 증축분"이라고만 기재한 경우 철거대상부분의 특정여부

【원 고】 원고

【피 고】 종로구청장

【주 문】

(1) 원고의 청구를 기각한다.

(2) 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 1982. 4. 16. 원고에 대하여 한 서울 종로구 서린동 (지번 1 생략)과 동 소 (지번 2 생략) 양 지상 기존 철근콩크리트조 5층 건물에 부쳐서 증축한 2층 전면 커피숍용 건물(건평 33.9평)에 관한 철거대집행계고처분은 이를 취소한다.

【이 유】피고가 1982. 4. 16. 원고에게, 원고가 1981. 5.경 원고의 소유인 서울 종로구 서린동 (지번 2 생략)와 동소 (지번 1 생략) 양지상 기존 철근콩크리트조 5층 호텔용 건물에 부쳐서 증축한 2층 전면 커피숍용 건물(건평 33.9평, 이하 이 사건 건물부분이라 한다)을 피고가 보낸 계고서를 받은 날로부터 7일 이내에 자진철거할 것을 명함과 동시에 이를 이행치 아니할 경우에는 대집행한다는 계고처분을 한 사실 및 위 기존 건물이 위치한 지역은 도심재개발사업 계획결정 및 지적승인고시(건설부 고시 제367호 1973. 9. 6. 제46호 1981. 2. 12.)된 구역안에 들어있고, 이 사건 건물부분은 건축법 제5조 소정의 증축허가를 받지 아니한 무허가 건물인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 피고는 이 사건 계고처분은 이 사건 건물부분이 건축법 제5조 소정의 허가를 받음이 없이 건축된 것으로 동법 제42조 제1항 제1호, 제4조 제2항, 동법시행령 제5조 제2항 소정의 피고가 철거를 명할 사유에 해당하고 아울러 도시계획상, 도시미관상 이를 방치함이 공익을 심히 해치는 것이므로 행정대집행법 제2조, 제3조 제1항 소정의 행정대집행 사유에 해당하여서 행하여진 것이므로 적법하다고 주장함에 대하여, 먼저, 원고는 이 사건 계고처분은 그 계고서상 철거대상인 건물부분을 특정하지 아니하여 한 것이므로 위법하다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(행정대집행계고서), 을 제10호증(위법건축자 고발서)의 각 기재, 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 이 사건 계고서에 철거대상인 건물부분을 "전면 커피숍 2층증축분"으로 기재한 사실, 위 호텔건물 2층중 증축부분은 2층 전면 건평 33.9평 뿐인데 위 증축부분은 모두 호텔 커피숍 영업소로 사용되고 있으며 위 호텔중 커피숍은 위 증축부분만을 그 영업소로 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없는바, 위 인정에 의하면 피고가 뒤 계고서상에 "전면 커피숍 2층 증축분"이라고 기재한 것 만으로도 그 철거대상인 건물부분이 위 호텔건물 2층중 증축부분인 전면 커피숍의 사용장소인 건평 33.9평임을 알 수 있어 특정되는 것이라고 할 것이므로 원고의 주장은 이유없다.

다음, 원고는 위 기존건물이 위치한 지역이 위 재개발사업구역내에 들어있고 동 구역내에서는 건축행위가 극히 제한되어 있어서 이 사건 건물부분의 건축에 앞서 증축허가를 받지 아니한 것이지만, 이 사건 건물부분은 위 기존건물을 지을 당시에 추후 증축을 예정하여 일부 빈자리로 남겨놓은 1층옥상 전면 스라브위에 위 커피숍용으로 고급 건자재를 들여 아담하게 건축한 것으로서 위 기존건물이나 인근건물과도 잘 조화되고 있어 도시미관에도 오히려 도움이 되는 것이므로 이를 방치한다 하여 공익을 해친다고 할 것은 아니므로 이와 반대되는 전제아래 행하여진 피고의 이 사건 계고처분은 위법한 것이라고 다툼으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1, 2(각 사진)의 영상과 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 건물부분은 관광호텔로 사용되고 있는 기존건물의 출입구 위에 중력받침대도 없이 설치된 베란다 윗부분에 부쳐서 위 기존건물로부터 돌출시켜 건축한 것으로서 호텔커피숍으로 사용중에 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반하는 증인 소외인의 증언은 위에든 증거에 대비하여 믿지 않고 달리 위 인정을 번복할만한 증거없는바 위 인정에 의하면 이 사건 건물부분은 도시미관을 해하는 것으로 보는 것이 상당한 점, 앞서 다툼없는 사실에서 본 바와 같이 공익사업인 도심재개발사업수행을 위하여 건축행위를 극히 제한하는 구역내에서 이 사건 건물부분을 무허가로 건축하였음은 위 공익사업의 원활을 크게 저해하는 것이라고 할 것인 점, 나아가 원고의 위 주장과 같이 무허가인 불법건축물이 완공된 후 사후에 단순히 건물이 서 있는 주위의 현황이나 도시미관등 만을 고려하여 건물철거의무의 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 여부를 가린다면 불법건축물을 단속할 당국의 권능이 무력화되어 건축행정의 원활한 수행이 불가능해질 우려가 있고 또한 건축허가 준공검사시에 검토되는 소방시설, 공해방지시설 기타 건축법 소정의 제한규정을 회피하게 됨을 사전에 예방한다는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있기 때문에( 대법원 1980. 9. 24. 80누252 판결 참조) 이러한 불법건축물은 그 건축자체를 할 수 없게 하여야 할 공익상 필요가 있다고 할 것인터에 더우기 이사건 건물부분이 다중의 투숙객이 안전하게 머물러야 할 관광호텔용 건물에 부쳐서 지어진 것이고 이 사건 건물부분 자체도 공중접객업인 커피숍용으로 지어진 것인데 그 건축허가도 받지 아니하여서 위에든 건축허가 준공검사시에 검토될 여러 안전시설의 점검을 거치지 아니한 것인점 등을 모두 종합하여 보면 불법건축물인 이 사건 건물부분은 이를 방치한다는 것 자체가 위에 적은 우려와 위험이 따르고 심히 공익을 해한다고 할 것이어서 원고로서는 당연히 이를 철거할 의무가 있다고 하겠고 따라서 피고의 이 사건 계고처분은 적법하다 할 것이다.

그렇다면 이 사건 계고처분이 위법함을 전제로 하여 이의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각하고, 소송비용은 패소하는 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김정현(재판장) 이상원 김상철