대법원 81누72 (1982.12.28)

가. 무효선언을 구하는 의미에서 취소를 청구하는 행정소송과 전치절차의 요부(적극)

나. 계고처분의 취소청구에 그 무효확인을 구하는 취지가 포함된 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

【원고, 상고인】 이도현 소송대리인 변호사 문양, 유택형, 안병수

【피고, 피상고인】 칠곡군수

【원심판결】 대구고등법원 1981.1.27. 선고 80구128 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인 변호사 문양의 상고이유와 이를 보충하는 같은 유택형, 안병수의 추가상고 이유를 함께 판단한다.

1. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고가 1980.7.4 산림 제150-406호로 원고에게 통지하였다는 내용은, 피고가 그에 앞서 1980.3.24자로 원고에게 그 소유의 원판시 건물이 불법건축물이라는 이유로 철거명령과 함께 그해 4.20까지 자진철거하지 아니할 경우에는 행정대집행하겠다는 뜻의 계고처분을 하였는데도 원고가 이에 응하지 아니하자 재차 위 건물의 자진 철거를 촉구하면서 아울러 건물철거보상비와 이주구호비로 돈 2,400,000원을 책정하여 두었으니 수령하라는 것이었고, 또 그후 1980.7.25 산림 제150-454호 공문으로 원고에게 통지하였다는 내용 역시 원고가 계속 불응하고 아무런 반응이 없자 피고가 건물의 철거를 거듭 촉구하면서 그해 8.10까지 위 건물을 철거하지 아니할 경우에는 행정대집행절차를 취하겠다고 한 취지였다는 것이다.

사실관계가 그와 같다면, 피고가 1980.7.25 산림 제150-454호로 원고에게 통지한 내용은 단지 그보다 앞서 발한 1980.3.24자 건물철거명령 및 계고처분에 따른 건물철거의무의 이행을 원고에게 거듭 촉구하고 종용하면서 대집행에 착수할 시기를 1980.8.10까지 유예하여 준 내용에 불과한 것이고 이로써 종전의 계고처분을 스스로 취소하고 새로운 계고처분을 한 것이라거나 그로 인하여 종전의 계고처분이 당연히 실효된 것이라고 볼 수는 없다 할 것이니 피고의 위 1980.7.25자 산림 제150-454호에 의한 통지내용이 새로운 계고처분에 해당하는 것이라는 반대의 견해를 전제로 원심판결에 계고처분의 성질과 효력에 관한 법리오해, 전치절차에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.

2.행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서의 취소를 구하는 청구도 외관상 존재하고 있는 행정처분에 관하여 권한있는 기관에 의한 취소를 구하는 것인 점에서 하나의 항고소송이라 할 것이므로 제소요건으로서의 전심절차를 거쳐야 하는 것이고(당원 1976.2.24. 선고 75누128 전원합의체 판결 참조) 또한원고가 계고처분의 취소를 구한 내용에 그 무효확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수는 없으므로 (당원 1982.6.22. 선고 81누424 판결;1970.5.26. 선고 70누30 판결 참조) 이와 반대의 견해를 내세워 원심판결을 공격하는 상고논지도 채용할 수 없다.

3. 그 나머지 상고이유는 원판시 계고처분의 효력을 다투고 그에 관한 심리미진의 위법이 있다고 주장하는 것인바, 원심판결은 원고의 이 사건 소가 전심절차를 적법하게 거친바 없어 부적법하다고 판단하여 각하한 내용이므로 모두 원심판결에 대한 적절한 상고이유가 되지 못한다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환