대법원 70누30 (1970.05.26)

가. 행정소송법 제7조 소정 관련소송의 병합의 경우에 본래의 소의 적법여부는 이와 병합된 관려의 소에까지 미친다.

나. 행정처분의 취소청구의 내용에는 그 무효확인의 청구까지 포함된 것으로는 볼 수 없다.

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 부산진구청장 외 1명

【원심판결】 대구고등법원 1970. 2. 11. 선고 68구11 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.

그러나 행정대집행법 제2조에 의하여 의무자에게 명령된 행위에 관하여 같은법 제3조의 계교와 대집행령장에 의한 통지절차를 거처서 이미 그 대집행이 사실행위로서 완료된 이후에 있어서는 그 행위의 위법을 이유로 그 처분의 취소를 구함은 권리보호의 이익이 없는 것이라 할 것인바(대법원 1965. 5. 31. 선고 65누25 판결, 1967. 10. 23. 선고 67누115 판결) 이사건에서 원심이 소론계고처분등이 가사 위법한 것이라고 하더라도 원판시와 같이 이것이 집행되여 그 판시건물들이 이미 철거된 이상 원고들은 그 계고처분등의 무효확인을 구하는 의미에 있어서 취소를 구할 이익이 없다고 판단한 것은 정당하고 이를 논난하는 상고논지는 채용할 수 없다.

같은 상고이유 제2점을 판단한다.

그러나 원판결이 행정소송법 제7조에서 규정한 관련소송의 병합은 본래의 소송인 행정소송이 적법한 것을 요건으로 한 것인데 원고들의 계고처분취소청구의 소가 원판시와 같이 부적법하여 각하될 것임으로 이와 관련되었다고 하여 병합제기된 원고들의 손해배상 청구의 소도 역시 소송요건에 흠결이 있는 것으로서 각하할 것이라고 판단한 것은 정당하고 이와 반대의 견해로 원심의 조처를 논란하는 상고논지는 채용할 수 없다.

같은 상고이유 제3점을 판단한다.

그러나 원고가 이 사건 소송에 있어서 그 청구취지로서 소론 계고행정처분의 취소를 구하고 있는 이상 원심이 원고에게 대하여 이 사건 행정처분의 무효확인을 구하는 여부를 석명할 의무는 없다할 것이고 행정처분의 취소를 청구하는 내용에는 그 무효확인을 구하는 취지도 포함되어 있다고는 볼 수 없음으로(대법원 1961.11.9. 선고 4294행상4 판결) 이와 반대의 견해로서 원심의 적법한 조처를 논란하는 상고논지는 채용할 수 없다.

이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호