대법원 84도748 (1984.06.26)

가. 검사작성 피의자신문조서의 성립의 진정의 의미

나. 원진술자가 간인, 서명, 무인한 사실이 있음을 인정한 검사작성 피의자신문조서의 진정성립

다. 검사작성 피의자신문조서의 증거능력과 그에 기재된 진술의 임의성 유무의 판단방법

라.반공법(폐) 제6조 제4항의 잠입죄에 있어서 잠입의 의미

마. 국내에 널리 알려진 사항의 탐지, 수집과 간첩죄성부

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 이돈명 외 6인

【원심판결】서울고등법원 1984.3.6. 선고 83노2986 판결

【주 문】

피고인들의 상고를 모두 기각한다.

이 판결선고전의 구금일수중 각 110일씩을 피고인1,2,3에 대한 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인들의 상고이유를 본다.

1. 피고인1,3,2의 각 상고이유와 위 피고인들의 각 변호인들의 상고이유 중 검사작성의 피의자신문조서의 증거능력을 다투는 부분에 대하여,

(1)형사소송법 제312조 제1항의 규정상 검사가 작성한 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되어야만 증거로 할 수 있는 것이고, 여기에 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 전정성립뿐만 아니라 그 조서가 진술자의 진술내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립까지 포함하는 뜻으로 풀이하여야 할 것임은 소론과 같다. 그러나형사소송법 제244조에 의하면 피의자신문조서는 그 작성자가 피의자에게 열람하게 하거나 읽어 들려야 하며, 오기가 있고 없음을 물어 피의자가 증감, 변경의 청구를 하였을 때에는 그 진술을 조서에 기재하여야 한다고 규정하고 있고(제2항) 피의자가 조서에 오기가 없음을 진술한 때에 피의자로 하여금 그 조서에 간인한 후 서명 또는 기명 날인하도록 되어 있으므로(제3항)원진술자인 피고인이 그 조서에 간인과 서명, 무인한 사실이 있음을 인정하는 검사작성의 피의자신문조서는 그 간인과 서명, 무인이 위와 같은 형사소송법상의 절차를 거친 바 없이 된 것이라고 볼 사정이 없는 한 원진술자의 진술내용대로 기재된 것이라고 추정된다 할 것이고, 따라서 원진술자인 피고인이 공판정에서 검사작성의 피의자신문조서에 기재된 진술내용이 자기의 진술내용과 다르게 기재되었다고 다투더라도 그 조서에 간인, 서명, 무인한 사실이 있음은 시인하여 조서의 형식적인 진정성립을 인정하고, 한편 그 간인과 서명, 무인이형사소송법 제244조 제2항,제3항의 절차를 거친 바 없이 이루어진 것이라고 볼 만한 사정이 발견되지 않는 경우라면 그 피의자신문조서는 원진술자의 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 것으로 볼 수 있다 할 것이다. 기록에 의하여 살펴보면 피고인들은 제1심 공판기일에서 검사작성의 각 피의자신문조서에 간인, 서명, 무인한 사실을 인정하고 있고, 피고인들이 범죄사실을 부인하였는데도 검사가 송치받은 수사기록만을 보고 멋대로 타자하여 강제로 서명, 무인, 간인을 시켰다함은 피고인들의 주장일 뿐 그와 같이 수긍할 만한 자료가 없으며, 위와 같은 피고인들의 서명, 무인, 간인이형사소송법 제244조 제2항,제3항 소정의 절차를 거친 바 없이 이루어진 것이라고 볼 만한 사정도 기록상 찾아볼 수 없으므로 원심이 피고인들에 대한 소론 검사작성의 각 피의자신문조서는 원진술자인 피고인들의 공판정에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 것이라고 보아 유죄의 증거로 채택한 조치는 적법하고, 거기에형사소송법 제312조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.

(2) 기록에 의하여 살펴보면 피고인들이 검찰에 송치된 후 구치소에 수감되어 있는 동안에 송치 수사기관 소속의 수사원들이 찾아와서 검찰조사 과정에서도 이미 송치 이전에 한 자백내용대로 시인하면 석방될 것이고 부인하면 다시 데리고 가 고문하겠다고 협박과 회유를 하였다 함은 피고인들의 주장일 뿐 수긍할 만한 자료가 없고 오히려 서울구치소장의 제1심 및 원심법원에 대한 사실조회회보(공판기록 672면, 1418면)에 의하면 피고인들이 서울구치소에 수감된 이래 수사원들이 피고인들을 면담한 사실은 없다는 것이고, 피고인들도 법정에서 검사로부터 조사받을 때에는 아무런 가혹행위를 받은 바 없다고 진술하고 있으므로 피고인들의 검찰에서의 자백이 소론과 같은 협박과 회유에 의하여 임의로 된 것이 아니라는 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하다.

또한 피고인이 된 피의자에 대한 검사작성의 피의자신문조서는 그 피고인의 공판정에서의 진술에 의하여 진정성립이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없으면 증거능력이 있는 것이고(당원 1980.12.23 선고 80도2570 판결;1982.6.8 선고 82도754 판결 참조)그 임의성 유무가 다투어지는 경우에 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 진술자의 학력, 경력, 지능정도 등 제반사정을 종합 참작하여 자유로운 심증으로 그 임의성 유무를 판정하면 된다 할 것이므로(당원 1983.3.8 선고 82도3248 판결 참조) 원심이 피고인들에 대한 피의자 신문조서의 작성회수와 시기, 그 조서에 기재된 진술내용 등 그 판시와 같은 제반사정을 종합하여 그 진술의 임의성을 인정할 수 있다고 판단한 후 이를 유죄의 증거로 채택한 조치도 정당하고 거기에 자백의 임의성에 관한 법리오해로 증거능력이 없는 증거를 유죄의 증거로 삼은 위법이 있다고 볼 수 없다.

2. 피고인1,3,2의 각 변호인들의 상고이유중 사실오인 및 보강증거 없는 피고인의 자백만으로 유죄인정을 한 위법이 있다는 부분에 대하여,

원심이 인용한 제1심 판결 거시의 증거에 의하면, 피고인들에 대한 각 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 제1심 판결 거시의 증거중 피고인들에 대한 검사 작성의 피의자신문조서를 제외한 나머지 증거들에 의하여 피고인들의 검사앞에서의 자백은 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 뒷받침되므로 원심판결에 증거없이 사실을 인정하였거나 보강증거 없는 피고인들의 검사앞에서의 자백만으로 유죄인정을 한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 피고인1의 변호인 이돈명, 이건호의 상고이유 제4점, 피고인3의 변호인 이상혁의 상고이유 제4, 5점, 피고인2의 변호인 김문희, 장경찬의 상고이유 제2점에 대하여,

(1) 잠입죄의 법리오해 주장에 대하여,

구 반공법 제6조 제4항의 잠입죄는 반국가단체 또는 국외공산계열의 지령을 받고, 또는 받기 위하여 잠입하면 성립되고 반드시 비합법적인 절차에 의하여 국내에 들어오거나 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 잠입하는 경우에 한하는 것은 아니므로 국내에서 적법한 여권발급을 받아 합법적으로 출국하였다가 귀국한 경우라 하더라도 반국가단체의 구성원으로부터 지령을 받고 그 목적수행의 의사로 귀국하였다면구 반공법 제6조 제4항의 잠입죄를 구성한다 할 것이다(당원 1983.6.14 선고 83도863 판결 참조)피고인들에 대한 원심인용의 제1심판시 각 범죄사실에 의하면 피고인들은 국내에서 일본으로 출국하였다가 그 곳에서 반국가단체의 구성원인공소외 1의 지령을 받고 그 목적수행의 의사로 귀국하였다는 것이므로 피고인들의 소위가구 반공법 제6조 제4항의 잠입죄에 해당한다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 잠입죄에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다.

(2) 간첩죄의 법리오해 및 판단유탈의 주장에 대하여,

피고인들이 반국가단체와 구성원인공소외 2로부터 판시내용과 같은 지령을 받고 그 지령에 따라 제1심판시 사항들을 탐지, 수집한 것이라는 원심의 사실인정은 수긍되고, 피고인들이 탐지, 수집하였다는 판시사항들은 그 가운데국내에 널리 알려진 사항이 포함되어 있기는 하나 우리나라의 국방상 북괴집단에 알리지 아니하거나 북괴집단에 의하여 확인되지 아니함이 우리의 이익이 되는 군사, 정치, 경제, 사회 등 각 분야에 있어서의 기밀사항에 속한다고 볼 수 있으므로 원심판결에 간첩죄에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으며 피고인들이 탐지, 수집한 내용이 국가기밀에 속하지 아니한다는 소론의 항소이유는 원심이 제1심 판결을 파기하고 다시 판결하면서 피고인들의 판시 소위가 간첩죄에 해당한다고 판단함으로써 배척한 것이므로 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다고 할 수도 없다.

(3) 방조범 내지 공소제기 절차에 관한 법리오해가 있다는 주장에 대하여,

논지는 피고인2,3에 대한 원심판시 간첩방조의 범죄사실은 피고인들이 이미 지득하고 있던 그 판시내용의 기밀사항을 반국가단체의 구성원인공소외 2에게 누설하였다는 내용 뿐이고 정범인공소외 2의 간첩범행사실이 특정되어 있지 아니하므로 그 공소제기의 절차가 위법하고, 원심 또한 방조범의 성립에 관하여 법리를 오해한 것이 된다는 것이다. 그러나 원심판결의 취지는 정범인공소외 2가 판시 일시, 장소에서 피고인들이 이미 지득하고 있던 기밀사항을 그 판시와 같은 방법으로 피고인들로부터 탐지, 수집하여 간첩행위를 하였고, 피고인들은 그때공소외 2에게 이미 지득하고 있던 판시 기밀사항들을 제보함으로써공소외 2의 간첩행위를 방조하였다는 뜻으로 받아들일 수 있는 것이고 그 판시 범죄사실에 의하면 정범인공소외 2의 간첩범행사실은 일시, 장소, 방법 및 내용에 의하여 구체적으로 특정되어 있다 할 것이므로 논지도 이유없다.

4. 피고인1의 변호인 이돈명, 이건호의 상고이유 제5점, 피고인2의 국선변호인 강재환의 상고이유 제2점에 대하여,

기록에 나타난 제반양형조건을 살펴보아도 피고인1에 대한 원심형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 보여지지 않고, 피고인2에 대하여는 10년 미만의 형이 선고된 경우이므로 형의 양정이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지 이유없다.

5. 피고인4의 변호인 고영구의 상고이유 제1점에 대하여,

피고인과 공소외2간의 원심판시 통신연락은 반국가단체의 구성원으로서 그 목적수행을 위해 활동하고 있는공소외 1에게 이익을 주게 되어 궁극적으로는 반국가단체인 북괴집단의 이익이 된다 할 것이므로 원심이 피고인과 공소외1 간의 통신연락행위가구 반공법 제5조 제1항,국가보안법 제8조 제1항의 통신연락죄에 해당한다고 본 점에 소론과 같은 법리오해가 있다할 수 없으며, 피고인의 행위가 위 법조 소정의 통신연락죄에 해당하지 아니한다는 소론의 항소이유는 원심이 제1심 판결은 파기하고, 다시 판결하면서 피고인의 판시 통신연락행위가구 반공법 제5조 제1항,국가보안법 제8조 제1항에 해당한다고 판단함으로써 배척한 것이므로 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.

6. 피고인4의 변호인 고영구의 상고이유 제2점, 같은 국선변호인 강재환의 상고이유 제1,3점에 대하여,

원심이 인용한 제1심 판결거시 증거에 의하면, 피고인은피고인 1이 반국가단체의 구성원인공소외 1과 회합하고 그 지령을 받아 국내에 잠입한 자라는 점을 알고 있었다는 사실을 비롯하여 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 원심판결에 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다는 논지 이유없고, 피고인에 대하여는 10년 미만의 형이 선고된 경우이므로 양형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

그러므로 상고논지는 모두 이유없다고 보아 피고인들의 상고를 기각하고, 이 판결선고전의 구금일수중 각 110일씩을 피고인1,3,2에 대한 각 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환