대법원 84도1581 (1984.09.25)

가.상호신용금고법 제17조에 위반한 차입행위의 효력

나. 일인 주주회사에 있어 그 주주가 회사에 대한 배임죄의 주체가 될 수 있는지 여부

다. 포괄일죄에 있어서 범죄사실 특정의 정도

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 이희태 외 4인

【원심판결】대구고등법원 1984.6.8. 선고 84노32 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고후 구금일수중 100일씩을 피고인들의 각 그 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인2의 변호인 이영섭, 동 이석선, 동 신창동, 동 오장희의 각 상고이유 제 2 점을 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 피고인2는 주식회사제1상호신용금고(이하제1금고라고 줄여서 쓴다) 및 주식회사제2상호신용금고(이하제2금고라고 줄여서 쓴다)의 사실상 일인 주주로서 법률상 위 양금고의 임원은 아니었으나 회장이라는 명칭을 사용하면서 사실상 위 양금고의 업무전반을 통할하여 오던 자로서 (1)제1금고의 대표이사였던 피고인1과 공모하여 1980.4.1부터 1983.8.1까지 사이에제1금고의 거래자 심달보 외 1,605명으로부터제1금고의 명의로 차입금 및 부금조로 금 10,919,416,000원을 교부받은 다음 이를 금고의 적법한 장부에 기장하고 금고에 이를 납입하여야 할 임무에 위배하여 위 돈을 비밀장부에 기장한 후 피고인2가이 경영하는공소외 1주식회사 등의 사업자금과 피고인들 개인 명의로 부동산을 매입하는데 유용함으로 피고인 등이 동액상당의 이득을 취득하고 동 금고에 동액상당의 손해를 가하고 (2)제2금고의 대표이사였던 원심 공동피고인과 공모하여제2금고의 거래자 배경수 외 1,023명으로부터 금 2,786,563,000원을 차입금 명목등으로 교부받은 후 위 (1)항과 같은 방법으로 그 임무에 위배하여 피고인2가 경영하는호텔의 운영비등 피고인들을 위하여 유용함으로써 피고인 등이 위 차입금 상당액의 이득을 취득하고 위 금고에 동액상당의 재산상 손해를 가한 사실을 인정하고 있는바, 원심의 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과 정을 기록과 대조하여 살펴보아도 정당하다고 수긍이 되고 논지가 지적하는 증인 신민자 및 동 김만의 법정 및 수사과정에서의 각 진술내용은 모두 1983.2.1 이후의 장부만에 의하여 산출한 수치임이 그 진술자체에 의하여 명백함에 대하여 원심인정의 위 제 1 항기재 소위는 1980.4.1경부터 1983.8.1까지 사이에 범하여진 범행이어서 위 진술내용의 기초된 기간과는 서로 다르므로 위 진술들을 가지고 원심 인정사실을 공격할 자료는 되지 못한다 할 것이고 논지가 지적하는 이른바 심사보류된 22건은 기록에 의하면, 상호신용금고의 보장기금에서 변상할 대상 채권으로 적격여부의 결정이 보류되었다는 것이나 이들 채권에 대하여도 위 금고의 파산관재인 옥치묘로서는 심사결과 정당한 채권임이 인정된다는 것이니 원심이 위 22건이 보류된 사유나 그 금액을 심리하지 아니하였다고 하더라도 이를 들어 판결의 결과에 영향을 미칠 위법을 범하였다고는 볼 수 없고 또한 위 (1)항의 채권자중 위 금고로부터 별도로 대출받은 금액이 금 342,397,685원이 있다고 하더라도 일단 위 채권자들로부터 차입금명목으로 돈을 받아 이를 유용한 이상 그 금액상당의 손해가 위 금고에 발생한 것이므로 그후 그 채권자가 위 금고에서 별도로 대출을 받았다하여 범죄성립에 영향이 있다 할 수 없는 것이고, 설사 위 금액을 위 금고의 손해액에서 공제함이 마땅하다 하더라도 소론이 지적하는 위 금 342,397,685원은 위 제(1)항 범행으로 인한 위 금고의 손해액 10,919,416,000원의 3.2%에도 미달하여 제(1)항의 소위를 포괄일죄로 하여 공소가 제기된 이 사건에 있어서 원심이 그 선고형량을 도출하는데에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로 원심판결에 소론과 같은 위법사유는 없다.

2. 피고인1의 변호인의 상고이유 제 1 점을 판단한다.

상호신용금고법 제17조는제 1 항에 " 상호신용금고는 자본금과 적립금 기타 잉여금의 합계액을 초과하여 차입할 수 없다. 다만, 재무부장관의 승인을 얻은 경우에는 그러하지 아니하다" 고 규정하고제2항에는 " 상호신용금고가 차입을 할 때에는 건별로 총사원의 3분의 2 이상의 동의 또는 이사회의 결의를 거쳐 재무제표 및 장부에 계상하여야 한다" 고 규정하고 있음은 소론과 같으나위 제 1 항이 상호신용금고의 차입한도를 이와 같이 엄격히 제한하고 있는 것은 과다한 차입으로 인하여 상호신용금고가 불실화되는 것을 방지하려는데 그 입법취지가 있다 할 것이고제 2 항이 그 차입의 절차를 엄격하게 규정하고 있는 것은 상호신용금고의 차입금 규모를 대내외적으로 공시하여 상호신용금고의 사원 및 채권자들을 보호하려는데 그 입법취지가 있다고 할 것이어서 위 규정들은 모두 상호신용금고의 운영을 견실하도록 하기 위한 단속적 규정이라 할 것이므로 이들 규정을 상호신용금고가 위반한 경우에 이에 관련된 자나, 당해 상호신용금고에 대하여 일정한 제재가 가하여짐은 별론으로 하고 이를 위반한 차입행위가 당연무효라고는 할 수 없으니그 차입행위가 당연무효임을 전제로 피고인들의 원심판시제 2 항의 소위가제1금고에 아무런 손해를 발생케 한 바 없다는 상고논지는 받아들일 수 없다.

3. 피고인1의 변호인 이희태의 상고이유 제 2 점, 피고인2의 변호인 이영섭, 동 이석선의 상고이유 제 3 점을 판단한다.

위 남도금고와태광금고의 모든 주식이 사실상 피고인이우용에게 귀속되어 있어 위 양 금고가 소위 1인 주주회사라 하더라도 위 금고들은 주식회사로서 피고인이우용과는 행위의 주체에 있어 별개의 인격체이므로 그 본인인 주식회사에 손해가 발생하였을때 배임죄는 기수가 되는 것이므로 궁극적으로 그 손해가 주주의 손해가 된다하더라도 위 금고들의 손해가 반드시 주주인 피고인이우용의 손해와 일치한다고도 할 수 없어(이 사건에서 위 양 금고의 거래자들에게 막대한 손해가 현실적으로 발생하였다고 보여진다) 위 양 금고가 1인 주주회사라는 이유로 그 1인 주주인 피고인이 우용이나 그와 공무한 피고인김중하의 제 1 심 판시 제 2 소위로 위 양 금고에 아무런 손해가 발생하지 않았다고 볼 수는 없으므로논지가 지적하는 당원판례는 위와 같은 법리에 입각한 것으로 변경할 필요를 느끼지 아니한다.

4. 피고인2의 변호인 이영섭, 동 이석선의 상고이유 제 1 점, 변호인 신창동, 동 오장희의 상고이유 제 3 점을 판단한다.

기록에 의하면, 피고인2가 1982.9. 말경제1금고의 적법한 장부에 기장하지 않고 거래한 것의 처리문제로피고인 1와 서로 다투다가피고인 1이제1금고의 주식을 15억원에 인수하겠다고 말하고 피고인2가 좋다고 말한 사실은 각 인정되나 이에 관하여 피고인2 스스로도 싸우면서 그런 말이 나왔으나 15억원을 주지도 않았고 자기 자신도 위 금고를 그렇게 하여 넘겨줄 생각은 애당초부터 없었다는 것이고 (수사기록 제1244정) 동 피고인이피고인 1에게제1금고를 양도하고 그 이후에는 동 금고의 운영에 일체 관여하지 않았다고 주장하는 1982.10.1 이후에도 피고인2의 지시를 받은 원심 공동피고인이제2금고에서 그 금고의 차입한도를 초과하여 차입하여 조성한 자금을제1금고에 송금해 온 사실을 인정할 수 있음(공판기록 제1238정 이하)에 비추어 볼때 동 피고인이 1982.9. 말경제1금고를피고인 1에게 양도하고 그 이후에는 이에 일체 관여하지 아니한 것으로는 보여지지 아니하고 설사 동 피고인이피고인 1과 공모하여제1금고로부터 거액의 자금을 이미 부당인출하여 유용한 후 위 금고를피고인 1에게 양도하고 이에 일체 관여하지 않았다고 하더라도 그 이전에 적법한 장부에 기장하지 아니하고 차입한 차입금의 원리금을 모두 정리하지 않은 이상 이를 처리하기 위하여 그후 어음개서를 하거나 그 상환자금을 마련하기 위하여 새로운 차입을 하여야 할 것은 쉽게 예상할 수 있으므로 그 이후에 한 어음개서, 또는 새로운 차입에 대하여 피고인2도 책임을 면할 수 없다 할 것이므로 이와 반대되는 견해에 입각하여 원심판결을 공격하는 논지는 받아들일 수 없고 소론이 지적하는 당원의 판례는 이 사건과는 구체적 사실관계를 달리하는 것이어서 이 사건에 적절한 선례가 되지 못한다.

5. 피고인2의 변호인 신창동, 동 오장희의 상고이유 제 1 점을 판단한다.

공소범죄사실은 범죄의 일시, 장소 및 그 범행방법등을 명시하여 범죄의 구성요건 해당사실을 특정할 수 있도록 하여야 하며상호신용금고법 제39조 제 1 항 제 2 호 소정의 범죄는 상호신용금고의 임원등이 그 업무에 위반한 행위로 재산상의 이득을 취득하거나 제 3 자로 하여금 이득을 취득하게 하여 상호신용금고에 손해를 가할 것을 그 구성요건으로 하고 있음은 소론과 같으나, 공소사실중 범죄의 구성요건에 해당사실이 특정되지 않았다고 주장하는 원심판결 인용의 제 1 심 판시 제 2 공소사실은 포괄일죄로 공소가 제기되었음이 명백하고포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라고 그 전체범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행의 회수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다 할 것인바(당원 1983.1.18. 선고 82도2572 판결 참조) 공소장기재에 의하면, 위 범죄사실에 대하여 검사가 그 전체 범행의 시기와 종기, 피해액의 합계, 차익의 상대방 등을 각 명시하고 범행방법에 관하여 차입금 및 부금 명목으로 받은 금 10,919,486,000원을 차입금원장 및 부금원장 등에 기장하고 그 돈을 동 금고에 납입하여 관리하여야 함에도 불구하고 그 임무에 위배하여 그 돈을 동 금고에 납입치 아니하고 비밀장부에 기장한 후 이를 빼내어 동 금고의 방계회사인공소외 1, 2, 3 주식회사등 기업의 사업자금과 피고인들 개인 명의로 부동산을 매입하는 등으로 사용함으로써 피고인 등이 동액 상당의 이득을 취득하고 동 금고에 동액상당의 손해를 가하였다고 적시하여 공소를 제기하였으므로 그 범행방법 또한 특정되었다 할 것이므로 이 부분 공소사실이 특정되지 아니하였다는 상고 논지는 받아들일 수 없다.

6. 피고인2의 변호인 신창동의 상고이유 제 1 점(1984.8.10자 추가상고이유서)을 판단한다.

피고인2가 원심인용의 제 1 심 판결판시 제2 및 제5 각 기재 범죄사실과 같이제1금고 또는제2금고 명의로 거래자들로부터 금전을 차입 또는 부금조로 받아 금고에 납입하지 않고 자기 또는 제 3 자를 위하여 사용할 것을 공모하고 그 뜻을 거래자에게 알리지 아니하고 금전을 교부받은 것임은 앞서 본 바와 같으나 피고인들이 금고의 명의로 차입금 또는 부금조로 금전을 수령한 이상 이로 인한 권리의무는 위 금고가 부담하게 되는 것이고 상대방인 거래자로서는 피고인들이 금전을 수령한 후 금고내에서 내부적으로 장부정리를 어떻게 하느냐의 여부나 동 금전의 사용처 등에 따라 그 권리관계에 아무런 영향이 없으므로 피고인들의 위와 같은 소위를 위 거래자들로부터 동 금원을 편취하였다고는 볼 수는 없다. 따라서 피고인들의 위 소위가 사기죄에 해당함을 전제로 한 상고논지는 받아들일 수 없다.

7. 피고인2의 변호인 신창동의 상고이유 제 2 점(1984.8.10자 추가상고이유서)을 판단한다.

원심판결 인용의 제 1 심판결에 의하면, 그 판시 제 2 범죄사실 기재중 피고인들이 거래자로부터 교부받은 차입금등 금원의 소비처에 대하여 " 피고인2가 경영하는공소외 1, 2, 3 주식회사 등의 사업자금으로 사용하거나, 피고인들의 개인명의로 부동산을 매입하는데 사용함으로써 피고인 등이 동액상당의 이득을 취득하고" 라고 판시하고 있음은 소론과 같으나 위 판시의 이득 귀속주체인 " 피고인등" 이라는 표현속에는 피고인1, 2 이외에 위 회사들이 포함되어 있다고 못볼바 아니므로 위 " 피고인등" 이라는 표현이 피고인들 개인만을 지칭하고 위 회사들은 들어 있지 아니함을 전제로 한 상고논지는 또한 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유없다.

따라서 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 미결구금일수의 산입에 관하여형법 제57조를 적용하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기