대법원 85도2533 (1986.02.25)

가.구 국가보안법(1980.12.31 법률 제3318호로 개정되기 전의 것) 제2조,형법 제98조 소정 간첩죄에 있어서의 군사상 기밀의 의미

나. 단순히 숙식을 제공한 경우 간첩방조죄의 성부

【피고인】

【상고인】 피고인들

【변호인】 변호사 황계룡 외 4인

【원 판 결】서울고등법원 1985.10.25 선고 85노2326 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고 이후의 미결구금일수중 각 50일씩을 피고인등에 대한 본형에 각 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 피고인1의 상고이유에 관하여,

일건기록에 의하여 원심거시의 증거를 살펴보면 원심판시 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉할 뿐만 아니라 피고인이 천주교에 입교하고 당(북괴노동당의 뜻으로 보인다)과 인연을 끊었다던가 또는 피고인의 아들인 공소외1과의 관계에 지나지 아니한다는 등의 사정은 공소범죄사실의 성립에 아무 소장이 없고 그외피고인2, 3, 4, 5, 공소외 조 조복과의 관계등에 관한 소론은 피고인에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이므로 논지는 이유가 없다.

2. 피고인3의 상고이유에 관하여,

(1) 상고이유 제1점

일건기록을 자세히 살펴보아도 피고인의 자백이 헌법상 보장된 자유를 박탈당한 상황에서 고문, 폭행, 협박등에 의해서 이루어진 것이라고 인정할만한 아무런 사유도 가려낼 수가 없으므로 논지는 그 이유가 없다.

(2) 상고이유 제2점

상고논지는피고인 1의 주선에 의하여 남파북괴간첩공소외 2와 접선한 사실은 있으나 실제로 협력한 사실은 없고 북괴치하에 있는 동생공소외 3의 소식을 듣고 그의 안위를 염려한 나머지 본의 아니게공소외 2의 말에 동조한 것에 지나지 않는다는 취지이나 일건기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아보면 원심판시 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 소론이 드는 사정은 형의 양정에 참작할 사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 죄의 성립에는아무 장애도 될 수 없음이 명백하므로 상고논지는 그 이유가 없다.

3. 피고인4와 6 및 피고인등의 변호인 변호사 이 동욱의 각 상고이유에 관하여,

일건기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아보면 원심판시 피고인등의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 이에 이르는 원심의 심리과정과 그 증거의 취사판단에 소론 채증법칙위반의 위법사유를 가려낼 수가 없다.

소론은 피고인등의 자백은 수사기관의 엄문과 강요에 의한 것이므로 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 임의성이 없고 피고인이 그 내용을 부인하므로 증거로 할 수 없는 것이며 검사작성의 피의자신문조서는 경찰의 강박행위가 사실상 종료되지 않은 상태에서 허위진술한 것이므로 증거능력이 없다고 하는 취지이나 일건기록을 정사하여 보아도 피고인의 자백이 수사기관의 고문, 폭행, 협박등에 의해서 이루어진 것이라고 볼만한 아무런 자료도 가려낼 수가 없으므로 상고논지는 그 이유가 없다.

4. 피고인5의 변호인 변호사 황계룡의 상고이유에 관하여,

(1) 상고이유 제1점

구 국가보안법 제2조 형법 제98조 제1항의 간첩죄에 있어서의 군사상기밀은 순전한 군사상 기밀에만 국한되지 아니하고 정치, 경제, 사회, 문화등 모든 분야에 걸쳐 북한괴뢰집단이 알거나 모르거나를 묻지않고 우리나라의 국방정책상 그 집단에 알리지 아니하거나 확인되지 아니함을 우리나라의 이익으로 하는 모든 사항을 포함하는 것이므로 비록 공연한 사실에 속하더라도 북한괴뢰집단에 대하여 비밀로 하는 것이 우리나라의 이익을 위하여 필요하다고 인정되는 사항이라면 그것을 수집, 탐지하는 것은 이 죄를 구성한다고 할 것이므로 원심이 인용한 제1심판결 판시 3의 "나" 기재사실을 유죄로 판시한 조치는 정당하고 이에 군사기밀에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

소론은 위와 같은 사실이 피고인이 탐지, 수집하여 지득한 기밀이라기 보다는 단순한 피고인의 활동상황과 개별적인 신상에 관한 보고내용에 불과할 뿐 기밀이 아니라는 전제아래 간첩행위의 경위사실로서 설시한 것이라면 그 경위사실과 간첩죄의 구성요건인 기밀사항을 명확히 구별하여 판시하여야 하고 이는 단순한 보고행위에 지나지 아니하여 구 반공법상의 반국가단체를 이롭게 하는 행위에는 해당될 수는 있으나 간첩죄가 성립될 수는 없다는 취지이나 간첩죄에서의 기밀의 내용과 원심판시로 보아 소론이 들고 있는 사실은 모두 간첩죄에 있어서의 군사기밀에 해당되며 원심 역시 이를 간첩죄의 경위사실로 기술한 것이 아니라 간첩죄의 기밀로 확정판시하고 있는 터이고 또 이와 같은 사실의 탐지, 수집행위가 간첩죄를 구성한다고 한다면 이를 들어 피고인이 한 행위를 단순한 보고행위에 지나지 아니하여 구 반공법상의 반국가단체를 이롭게 하는 행위가 됨은 별론으로 하고 간첩죄로 다스릴 수 없다는 소론 논지는 독단적 견해에 지나지 아니하여 채용할 것이 되지 못한다.

(2) 상고이유 제2점

원심판결 및 그 인용의 제1심판결 거시의 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판시 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 이와 같은 원심조치에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하였다고 인정할 만한 위법이 있다고 할 수 없으며 일건기록을 정사하여 보아도 피고인의 자백이 임의성 없는 심리상태에서 허위로 조작된 것이라고 단정할만한 아무런 자료도 없다.

또 논지는 피고인이 반국가단체의 구성원이라는 사실을 인정할 자료가 없다고 누누히 강조하나구국가보안법 제2조는 그 죄의 주체를 반국가단체의 구성원 뿐만 아니라 그 지령을 받은 자도 함께 규정하고 있고 원심 판시사실도 그 가, 나, 다는 반국가 단체의 구성원으로부터 지령을 받아 국가기밀을 탐지하여 간첩하였다고 확정하고 그 라, 마, 바, 사는 위와 같이 북괴남파간첩공소외 2에 포섭되어 그 지령을 받아 국가기밀을 탐지, 수집하는 간첩인 반국가단체의 구성원으로서 간첩한 사실을 확정하고 있는 터이므로구 국가보안법 제2조의 범죄주체가 반국가 단체의 구성원뿐임을 전제로 하는 듯한 상고논지는 그 이유가 없다.

5. 피고인2 및 피고인의 변호인 변호사 안준기의 각 상고이유에 관하여,

일건기록에 의하여 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거를 모아보면, 원심판시 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 이와 같은 원심조치는 정당하고 이에 이르는 심리과정이나 증거의 취사판단에 소론과 같은 위법사유를 가려낼 수가 없고 피고인의 자백이 수사기관의 고문, 폭행, 협박등에 의하여 허위로 조작된 것이라고 볼만한 아무런 자료도 없으므로 상고논지는 모두 그 이유가 없다.

6. 피고인2의 변호인 변호사 유 재방의 상고이유에 관하여,

(1) 상고이유 제1점

간첩이라 함은 적국을 위하여 국가기밀을 탐지, 수집하는 행위를 말하는 것이므로 간첩방조의 죄가 성립하려면 간첩의 활동을 방조할 의사로서 그의 기밀의 탐지, 수집행위를 용이하게 하는 행위가 있어야하고 단순히 숙식을 제공한다느니 또는 무전기를 매몰하는 행위를 도와주었다느니 하는 사실만으로서는 간첩방조죄가 성립할 수 없다함은 과연 소론과 같으나 원심이 인용한 제1심 판결이 확정한 사실은 피고인이 1971.2. 초순경 남파북괴간첩인공소외 2에게 공군사관학교의 소재지와 그 생도의 선발 및 교육기간과 졸업후 임관관계, 공군사병교육과 그 선발, 편성, 근무연한 및 병력, 비행기 수리항공창의 소재지 공군훈련비행관계, 공군조종사와 정비사의 교육 및 미군사고문단의 기술교육지도 등과 5호 다이알의 개발, 제작 및 그 성능등에 관한 사항등을 제보하여공소외 2의 간첩행위를 용이하게 하여 이를 방조하였다는데 있고 (뒤의 상고이유 제2점의 기재도 이를 간첩방조로 확정한 사실을 전제로 하고 있는것 같아 소론은 전후 일관성이 없다)소론지적과 같은공소외 2에게 은신처를 제공하고 위장업체를 동업하여 동인의 활동을 비호하였다는 등의 사실은 간첩방조죄로서 죄가 되는 사실로 확정한 바가 아님이 그 판문상 명백한 터이므로 이와 같은 원심조치에 소론 간첩방조죄의 법리오해로 인한 사실오인, 이유불비 내지 의율착오등의 위법이 없다.

원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거를 모아보면 원심판시 피고인의 간첩방조사실을 인정하기에 넉넉하여 원심이 이를 유죄로 확정한 조치는 정당하다고 수긍이 되고 원심의 이에 이르는 심리과정이나 증거판단에 소론과 같은 위법사유가 있다고 할 수 없다.

결국 상고논지는 원심이 인용한 제1심판결이 간첩방조죄로 적법하게 확정한 사실은 앞서 판시한 바와 같이 그 판문상 명백함에도 불구하고 다만 경과사실로 기술하였음이 명백한 사실을 마치 간첩방조의 죄가 되는 사실로 확정하였다거나 또는 경과사실의 기재가 간첩방조의 구성요건과 명확하게 구분이 되지않은 양 이를 이유없이 헐뜯는데 불과하여 도시 받아들일 만한 것이 되지 못한다.

(2) 상고이유 제2점

일건기록에 의하여 이 사건의 수사과정과 피고인 및 상피고인등의 진술경위와 그 내용등을 정사하여 보면 피고인의 자백에 임의성이나 신빙성이 없다고 단정할만한 자료가 없다.

피고인이 검찰에 송치된후 검사의 제1, 2회 피의자신문시에는 범행을 부인하다가 제3회 피의자신문때에 이르러 공소범행사실을 자백하고 있다는 사실만으로 소론과 같이 검사가 관대하게 대하여 주니 진실을 밝히기 위하여 안전기획부에서의 자백을 번복하였는데 검사가 피고인에게 다시 안전기획부로 보내서 조사시키겠다고 하니 겁이 나서 부득이 허위자백을 한 것으로 검사작성조서의 임의성과 신빙성이 부인되어야 한다고도 할 수 없고 상고이유 제1점에서 판시한 바와 같이 피고인에 대한 원심판시 범죄사실은 그 증명이 넉넉하다 하겠으므로 원심이 증거능력에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 증거없이 죄가 되는 사실을 인정하여 이유를 갖추지 아니하였다는 소론논지는 그 이유가 없다.

7. 피고인3의 상고이유 제3점과 피고인등의 국선변호인 변호사 최재경의 상고이유에 관하여,

(1) 피고인1과 3에 관한 부분

일건기록에 의하여 양형의 조건이 되는 피고인 등의 연령, 성행, 지능과 환경 및 학력과 경력, 범행의 동기 및 수단과 결과 범행후의 정황등을 모아보면 원심이 유지한 제1심판결의 형의 양정은 적절하다고 보여지고 이를 너무 무겁다고만은 할 수 없으므로 상고 논지는 받아들일 수가 없다.

(2) 피고인2, 4, 5, 6에 관한 부분, 원심 또는 원심이 유지한 제1심판결에 의하여 피고인5에 대하여는 징역 및 자격정지 각 5년이,피고인 4에 대하여는 징역 및 자격정지 각 7년이 피고인2 및6에 대하여는 각징역 3년 6월과 자격정지 4년이 각 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 것은 적법한 상고이유로 내세울 수 없는 것임이형사소송법 제383조의 규정에 비추어 명백하므로 상고논지는 그 이유가 없다.

8. 맺는 말.

따라서 피고인 등의 상고는 모두 그 이유가 없으므로 이를 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고 이후의 미결구금일수중 50일씩을 피고인등에 대한 원심선고 형에 각 산입하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승