대법원 86마1009 (1986.12.10)

가.병역법 제82조의 죄를 범한 자의 귀국보증인을 과태료에 처할 경우에 적용될 벌칙규정

나.병역법 제83조 제2항의 규정에 의하여 병무청장이 부과한 과태료처분에 대한 이의제기의 경우, 불이익변경금지원칙의 적용여부

다.병역법 제83조의 규정에 의하여 병무청장이 귀국보증인들을 과태료 4,750,000원에 각 처한 재판이 동인들에게 공동으로 과태료 4,750,000원을 부과한 처분보다 불이익한 것인지 여부

【재항고인】 서진호 외 1인 소송대리인 변호사 함응래

【원결정】춘천지방법원 1986.10.16 자 86라13 결정

【주 문】

재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.

1. 원심이 유지한 제1심결정이 재항고인들을 과태료에 처하면서 적용한병역법 제83조가 1983.12.31에 개정되어 공포후 2월이 경과한 날부터 시행된 규정임은 소론과 같으나,병역법 제82조의 죄를 범한 자의 귀국보증인을 과태료에 처할 경우에 적용할 벌칙규정은 귀국보증을 한 때에 시행되던 법률규정이 아니라, 귀국보증에 의하여 출국한 병역의무자가 정당한 사유없이 허가된 기간내에 귀국하지 아니한 행위를 한 때에 시행된 법률규정이라 할 것이고, 이 사건에 적용된병역법 제83조는 재항고인들의 귀국보증에 의하여 출국한 병역의무자인 손현석이 허가된 기간내에 정당한 사유없이 귀국하지 아니한시기(1985.10.6이후)에 시행된 법률규정이므로 제1심결정이 그 규정을 적용하여 재항고들을 과태료에 처한 조치는 적법하고, 그 법률적용이 소론과 같이 법률불소급의 원칙에 위반한 것이라고 볼 수 없다.

논지 이유없다.

2.병역법 제83조 제2항의 규정에 의하여 병무청장이 부과한 과태료처분에 대한 이의제기가 있어 법원이같은법 제4항의 규정에 따라 과태료의 재판을 할 경우, 불이익변경금지의 원칙이 적용된다고 보아야 할 법적 근거가 없을 뿐만 아니라, 제1심결정이 재항고인들을 과태료 4,750,000원에 각 처한 재판이 소론과 같이 병무청장이 재항고인들에게 공동으로 과태료 4,750,000원을 부과한 처분보다 불이익한 내용이라고 볼 수 없다. 그 까닭은병역법 제83조의 규정에 의한 과태료는 귀국보증인 각자에게병역법시행령 제115조의 부과기준에 따른 액수의 과태료를 부과할 수 있는 것이기는 하되, 그 중 한 사람이 부과된 과태료를 납부함으로써 나머지 귀국보증인의 과태료 납부의무는 소멸되어 거듭 징수할 수 없는 것이라고 봄이 상당하기 때문이다.

이는병역법 제62조의 규정에 의한 국외여행허가를 받음에 있어 첨부하여야 할 보증인의 귀국보증서에 관하여,같은법시행령 제110조가 모든 경우에 동일한 인원수의 귀국보증욜 요건으로 하고 있는 것이 아니라 호주, 부 또는 모중 1인의 보증인과 기타 그 신원을 보증할 만한 자 중 1인 이상의 보증인이 연서한 귀국보증서를 첨부하되, 호주, 부 및 모가 없거나 있어도제115조의 규정에 의한 과태료를 납부할 능력이 없는 경우에는 기타의 1인 이상을 2인이상으로 요구하고 있고(제2항), 더욱 법인의 소속직원이 업무수행을 위하여 국외여행을 하고자 할 때에는제2항의 규정에 불구하고 법인만이 보증인으로서 귀국보증을 할 수 있도록 규정하여(제3항) 경우에 따라 그 귀국보증인의 수를 달리 규정하고 있으므로, 만일 앞서와 같이 해석하지 않는다면 귀국보증인이 1인인 경우(시행령 제110조 제3항)에 있어서는시행령 제115조가 정하는 기준에 따른 과태료를 귀국보증인 1인만이 부과징수 당하게 되는데 반하여, 귀국보증인이 2인 이상인 경우에 있어서는 각 귀국보증인마다위 시행령 제115조가 정하는 기준에 따른 과태료를 부과, 징수당하게 되어 불공평하고 불합리하기 때문이다.

따라서 제1심결정을 유지한 원심결정이 소론과 같이 병무청장의 과태료 부과처분보다 불이익한 것이라고 볼 수 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유없다.

3. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관