대법원 87도399 (1987.04.11)

가.사실혼 관계에 있던 자의 일방적인 혼인신고서 작성행위와 사문서 위조죄의 성부

나. 몰수대상 여부의 증명방법

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 홍기증 이봉구

【원심판결】서울형사지방법원 1987.1.15 선고 86노6975 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고후의 구금일수중 25일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

기록에 의하여 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인이 1985.2.경부터 피해자와사귀다가 같은해 9.16 전처와 이혼하고 그달 말경부터 같은해 11.중순경까지의 사이에 피고인이 얻어 주어 위 피해자가 기거하는 셋집에서 한달에 보름정도 찾아가 동인과 동침하는 등의 관계를 유지하여 왔으나 그후 위 피해자가 위 셋집을 떠나 그 언니집에 기거하기 시작하면서 차츰 피고인과의 관계가 멀어져서 피고인이 전화를 하면 자신이 집에 있으면서도 없다고 하고, 피고인을 만나주지 아니하는 등으로 피고인을 피하여 왔는데, 이에 피고인은 위 피해자와 상의를 하거나 승낙을 얻음이 없이 혼인신고를 하겠다고 일방적으로 통지만 한 후 1986.3.11 이 사건 혼인신고서를 작성하여 혼인신고를 마쳐버린 사실이 인정되는 바, 사실관계가 위와 같다면 적어도 위 혼인신고 당시에는 위 피해자에게 혼인의 의사가 있었다 할 수 없고,설사 소론과 같이 당초에는 피해자와 사실혼관계에 있었고 또 피해자에게 혼인의 의사가 있었다 하더라도 위 혼인신고 당시에는 그 혼인의사가 철회되었다고 보아야 할 것이므로 피고인이 위와 같이 일방적으로 혼인신고서를 작성하여 혼인신고를 한 소위는(설사 혼인신고서 용지에 피해자 도장만이 미리 찍혀 있었다 하더라도) 사문서위조 기타 관계법조의 범죄에 해당한다 할 것이다.

결국 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 채증법칙을 어긴 위법이 있거나 혹은 사문서위조에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.

또,몰수 대상이 되는지 여부는 범죄구성 사실에 관한 것이 아니므로 엄격한 증명이 필요없는 것이고 기록에 의하면, 원심이 몰수한 과도 1자루(증 제1호)는 피고인이 그 판시 3의 범행에 제공한 물건으로서 피고인은 이를 위 피해자의 집 부엌에서 들고 나왔다고 하나 피해자등은 부엌에 있던 칼이 아니고 전혀 모르는 물건이라고 하고 있으니 원심이 이를 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니한다고 보아 몰수한 조치를 굳이 위법한 것이라 할 수는 없고, 또 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 논지는 모두 이유없다.

이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중의 일부를 그 본형에 산입하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호