대법원 87도691 (1987.06.09)

가. 경찰에서의 진술과 같은 사람의 공판정에서의 진술이 상반되는 경우의 채증방법

나. 증인에 대한 소환이나 소재탐지가 불가능한 경우 그 증인에 대한 경찰에서의 진술조서의 증거능력

다.사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 "최종형의 집행을 받은 후 3년내에 다시....의 죄를 범한 경우"라 함의 의미

라. 미결구금일수의 산입과 법원의 재량

【피고인겸 피감호청구인】

【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인

【변 호 인】 변호사 김기진

【원심판결】서울고등법원 1987.2.25 선고 86노3566,86감노355 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고후의 구금일수중 90일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 및 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여,

경찰에서의 진술조서의 기재와 당해사건의 공판정에서의 같은 사람의 증인으로서의 진술이 상반되는 경우 반드시 공판정에서의 증언에 따라야 한다는 법칙은 없고 그중 어느 것을 채용하여 사실인정의 자료로 할 것인가는 오로지 사실심법원의 자유심증에 속하는 것이며, 증인환문을 위한 소환장이 주소불명으로 송달되지 아니하고 소재탐지촉탁에 의하여도 그 소재를 알 수 없다면, 그 증인에 대한 경찰작성의 진술조서는 증거능력이 있는 것인바, 기록에 대조하여 살펴보면 원심이 원심증인 이홍제, 동 장신철의 원심공판정에서의 각 진술과 1심증인 박용복의 1심법정에서의 진술을 채용하지 아니하고, 위 증인들의증언에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 사법경찰리작성의 위 증인들에 대한 각 진술로서 기재등과 제1심에서 소재탐지촉탁에 의하여도 그 소재를 알 수 없어서 증인으로 환문하지 못한 박순옥에 대한 사법경찰리작성의 진술조서 기재등을 사실인정의 자료로 채용하고 그 증거들에 의하여 원판시 1 내지 3 범죄사실을 인정한 조치와 제1심증인 주창호, 동 김주식, 동 홍원우의 제1심공판정에서의 각 진술내용과 검찰 및 사법경찰리작성의 위 주창호에 대한 진술조서기재, 사법경찰리작성의 홍원우에 대한 진술조서기재 등에 의하여 원판시 4 범죄사실을 인정한 조치는 모두 정당한 것으로 인정되고, 거기에 소론과 같이 피해자들의 공판정에서의 진술에 반하여 물적증거나 목격자없이 조작된 경찰에서의 피해자 진술조서만에 의하여 사실을 인정함으로써 증거없이 사실을 인정하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.

논지는 이유없다.

2. 국선변호인의 상고이유 제2점에 대하여,

생태적 또는 습성적으로 동종 또는 유사한 죄를 반복할 위험성이 있는 실형전과자에 대한 앞으로의 범죄예방 및 교화조치로서 하는 보호처분을 형벌과 별도로 이와 병행하여 한다 하여 일사부재리의 원칙이나 법률불소급의 원칙 또는 법앞에 평등하다는 헌법상의 원칙에 위배된다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

3. 피고인의 상고이유 제2점에 대하여,

사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 감호요건인 "......최종형의 집행을 받은 후 3년내에 다시 사형, 무기 또는 장기 7년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종 또는 유사한 죄를 범한 경우"란 그 소정의 죄를 저지른 것이 최종형의 집행을 받은 후 3년 이내인 것을 의미한다고 풀이함이 상당하다.논지는 최종형의 집행을 마친 후 3년내에 동종 또는 유사한 죄를 범하였더라도 판결당시에 3년을 경과하여 버리면 위 감호요건에 해당하지 않는 것으로 오해한 나머지 원심판결이위 법조를 적용하여 피고인을 보호감호 10년에 처한 조치가 위법한 것처럼 주장하는 것이므로 이유없다.

4. 피고인의 상고이유 제3점에 대하여,

미결구금일수중 얼마를 본형에 산입할 것인가는 판결법원의 재량에 속하는 것인바, 원심이 피고인의 미결일수가 180일인데도 175일만을 본형에 산입한 것은 부당하다는 소론 주장은 위와 같은 원심의 재량을 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 주장은 모두 이유없다.

5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식