대법원 87도546 (1987.07.21)

가. 별다른 담보를 취득함이 없이 변제자력이 불충분한 자에게 행한 장기간에 걸친 계속적인 불성실대출행위의 죄수 및 그 적용법조

나. 실체적 경합범으로 공소제기된 것을 포괄일죄로 처단하는 경우 공소장 변경의 요부

다. 포괄일죄에 있어서의 범죄사실의 특정정도

라. 배임죄에 있어서 손해를 가한 때의 의미

마. 명백한 오기인 공소장 기재 수표들의 발행일자를 바로잡아 범죄사실을 인정한 것이 불고불리의 원칙에 반하는지 여부

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 심훈종, 석진감, 이융영, 송영욱

【원심판결】 대구고등법원 1987.2.4. 선고 86노733, 86노1333 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고후의 미결구금일수중 120일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유(상고이유보충서에 기재된 것은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 본다.

1.상호신용금고의 대표이사가 제3자에게 이익을 취득하게 하고 신용금고에 손해를 가할 것을 인식하면서 업무상의 임무에 위배하여 별다른 담보를 취득함이 없이 변제자력이 불충분한 제3자에게 장기간에 걸쳐 계속적으로 불성실한 대출을 한 때에는 포괄하여상호신용금고법 제39조 제1항 제2호에 규정된 배임죄로 처단하여야 할 것이고, 실체적경합범으로 공소제기된 범죄사실에 대하여 법원이 그 범죄사실을 그대로 인정하면서 다만 죄수에 관한 법률적인 평가만을 달리하여 포괄일죄로 처단하더라도, 이는 피고인의 방어에 불이익을 미치는 것이 아니므로 법원은 공소장변경 없이도 포괄일죄로 처벌할 수 있다 할 것이며, 포괄일죄에 있어서는 개개의 범죄행위에 관하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 전체범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행회수 또는 피해액의 합계, 피해자 또는 행위의 상대방 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다고 보아야 할 것이므로원심이 이 사건 공소제기를 적법한 것으로 보고 피고인에 대하여 그 대출 상대방인 공소외 대일고무공업주식회사와 공소외 김한천 별로 각각 위 법조소정 배임죄의 포괄일죄로 처단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다할 수 없으니 이 점 논지들은 이유없다.

2.배임죄에 있어서 손해를 가한 때라 함은, 현실적으로 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래케 한 경우도 포함하는 것이고, 손해액이 구체적으로 명백하게 확정되지 않았다고 하더라도 배임죄의 성립에는 소장이 없는 것이니, 원심이 피고인의 부정대출일자와 그 대출액만을 판시하고 현실적인 손해액을 명시하지 아니하였다 하여 위법이라고 할 수는 없는 것이며, 기록을 살펴보면, 피고인은 당초부터 배임의사아래 아무런 담보를 취득함이 없이 대출을 개시한 이래, 공소외 김한천으로부터는 원심판시 범행기간동안 전혀 담보를 취득한 바 없었고, 공소외 대일고무공업주식회사로부터는 원심판시 범행기간의 중간무렵에 수개의 부동산에 관한 근저당권설정등기 등을 경료받기는 하였으나, 그 대부분의 부동산에 선순위근저당권이 이미 설정되어 있어 담보가치가 거의 없었을 뿐 아니라, 위 신용금고가 1번 근저당권을 취득한 몇개의 부동산도 위 각 근저당권에 우선하는 조세채권이나 노임채권등이 존재하고 있어 그 담보가치는 피고인의 제1심법정진술과 같이 3,000만원 정도에 불과하였던 사정을 알 수 있는 바, 기록에 의하면, 위와 같이 불성실한 대출을 계속하던 중간에 대출금액에 비하여 극히 근소한 액수에 상당하는 담보를 취득한 것은, 그 이전의 불실대출에 대한 사후의 담보취득이거나, 앞으로 계속될 불실대출범행을 용이하게 하기 위한 수단에 불과하였던 것으로 보여지므로, 원심이 피고인에 대하여 그 대출금 전액에 대한 배임죄로 처단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 배임죄의 손해액수 등에 관한 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다할 수 없다.

3. 원심이 인용하고 있는 제1심판결의 범죄사실을 보면, 제1심은, 피고인에 대한 부정수표단속법위반 범죄에 있어서, 별지목록 4의 4항기재 수표의 발행일자가 1984.7.24로 공소장에 기재된 것은 같은 해 8.9의 오기이고, 같은 목록 5항기재 수표의 발행일자가 1984.7.21로 기재된 것은 같은 해 7.27의 오기이고, 같은 목록 8항기재 수표의 액면금액이 5,521,377원으로 공소장에 기재된 것은 5,582,377원의 오기이고, 같은 목록 10항기재 수표의 액면금액이 20,000,000원으로 공소장에 기재된 것은 11,000,000원의 오기이고, 같은 목록 13,14,15항 기재의 각 수표중 지급제시일자가 1984.8.8로 공소장에 기재된 것은 같은 해 8.10의 오기이고, 같은 목록 22항기재 수표중 공소장에 발행일자가 1984.9.5로 기재된 것은 같은 해 9.7의 오기이고, 지급제시일자가 1984.9.7로 기재된 것은 같은 해 9.6의 오기라고 설시하면서 그 판시와 같은 정확한일자, 금액으로 바로잡아 범죄사실을 인정하고 있는 바, 논지는 공소장변경도 없이 법원이 위와 같이 범죄사실을 변경하고 인정하는 것은 불고불리의 원칙에 반하는 것이라고 한다.

그러나, 기록을 검토해 보건대, 이 사건 증거로 제출된 각 고발장에 첨부된각 수표사본의 기재에 의하면, 위 공소장기재는 명백한 오기라고 보여질 뿐만 아니라, 피고인이 진정성립과 임의성을 인정하고 있는 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서를 보면, 피고인은 검사가 제시하는 각 수표사본을 보면서 그 각 수표를 발행하였음을 자백한 바 있고, 법정에서도 위 각 수표가 첨부된 고발장을 증거로 함에 동의한 바 있으니,제1심 공소장에 기재된 위 수표들의 발행일자 등이 오기라고 보고 공소장변경 없이 그 발행일자 등을 바로잡아 범죄사실을 인정하였다 하더라도 피고인의 방어에 실질적으로 불이익을 주는 것도 아니라 할 것이므로, 제1심이나 원심의 조치를 불고불리의 원칙에 반하는 위법한 것이라고 할 수는 없을 것이다.

4. 그러므로, 논지는 모두 이유없어 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희