대법원 86도936 (1986.10.28)

가. 부동산양도인이 계약금 및 중도금에 갈음하여 양수인 소유부동산에 관한 소유권이전등기 소요서류를 교부 받았다가 그 양도부동산을 제3자에게 이 중양도한 경우의 죄책

나. 배임죄에 있어서 손해를 가한 때의 의미

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【원 판 결】서울형사지방법원 1986.3.28 선고 85노3661 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 부동산을 양도하기로 한 양도인의 이전등기의무는 그로써 자기의 재산처분을 완성케 하는 것이어서 본래 양도인 자신의 사무에 속하는 것이지만 등기의무자인 양도인의 등기협력 없이는 양수인 앞으로의 소유권이전을 완성할 수 없기 때문에 이와 같은 협력의무로서의 성질을 중시하여 이점에서 그 등기의무를 양수인의 소유권취득을 위해 부담하는 타인의 사무에 속한다고 보는 것이고, 양도인 이 계약금외에 중도금까지 수령한 정도의 단계에 이르른 경우라면 그 양도인의 등기협력의무는 양수인을 위하여 부담하는 타인의 사무라고볼 것이므로 이 경우 양도부동산을 제3자에게 이중매매하고 이전등기를 마친양도인의 행위는 임무에 위배한 것으로서 배임죄를 구성한다 할 것이다.

원심 및 제1심판결이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 그 소유인 인천시 중구 경동161-1 대지 80평 및 그 지상 4층 건물을 대금 213,000,000원에 공소외 이 송학에게 양도하면서 그로부터 계약금 및 중도금에 갈음하여 동인소유의 서울용산구 원효로 2가 73의 18, 20대지 66평 및 그 지상건평46평의 부동산을 120,000,000원으로 평가하여 이전받기로 하고 양수인 앞으로의 소유권이전등기는 나머지 대금 9,300만원과 상환하여 이행하기로 하여 양수인으로부터 계약금 및 중도금의 지급에 갈음하기로 한 동인소유 부동산에 관한 소유권이전등기 서류를 모두 교부받았음에도 불구하고 양도부동산을 제3자인 공소외 장봉순에게 이중으로 양도하고 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤음이 명백한바, 이 경우 비록 피고인이 계약금 및 중도금에 갈음하여 소유권을 이전받기로 한 양수인소유 부동산에 관하여 피고인 앞으로의 소유권이전등기는 아직 실행하지 않은 상태였다 하더라도 피고인이 양수인으로부터 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 모두 교부받은 이상 피고인 앞으로의 소유권이전등기는 그 실행여부만이 남아 있는 것이고 이는 오로지 피고인의 의사와 행위에 의하여 좌우될 사항이니 그 상태는 사회통념 내지 신의칙에 비추어 피고인이 계약금 및 중도금을 이행받은 경우와 마찬가지라고 봄이 상당하고, 따라서 피고인이 판시 양도부동산을 제3자에게 이중양도하고 소유권이전등기를 마친 행위는 양수인에 대한 배임행위에 해당한다 할 것이다.

2. 또 배임죄에 있어서 손해를 가한때라 함은 재산적인 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험성을 초래케 한 경우도 포함하는 것이며 손해액이 구체적으로 확정되지 않았다 하더라도 무방한 것이니 원심 및 제1심판결이 피고인의 이중양도 행위로 양수인이 입은 손해액을 구체적으로 확정하지 않았다하여 위법이 될수 없고 원판시 양도계약이 매수인 과 소개인의 기망에 의하여 체결되었다는 피고인의 주장을 증거가 없다하여 배척한 원심판단에도 위법이 없다.

3. 결국 피고인의 소위를 배임죄로 처단한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 윤관