대법원 86누889 (1988.08.09)

가. 유선장의 경영신고와 그 변경신고의 법적 성질

나.유선및도선업법시행령 제4조 제2항의 해석

다. 유선업경영 신고사항의 변경신고에 있어 그 경영신고의 효력의 존속여부

라. 상고심이 원심판결을 파기자판하여 각하한 사례

【원고, 피상고인】 김득만 소송대리인 변호사 박우재, 안병수

【피고, 상고인】 부산직할시 서구청장

【원 판 결】 대구고등법원 1986.11.19. 선고 85구326 판결

【주 문】

원판결을 파기한다.

원고의 소를 각하한다.

소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】1980.1.4. 법률 데3225호로 공포된유선및도선업법 제3조 제1항은 유선업이나 도선업을 경영하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 유선장이나 도선장을 관할하는 시장(서울특별시장, 부산시장을 포함한다. 이하 같다), 군수에게 신고하여야 한다. 신고사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다고 규정하고 있고같은 제5항은 시장, 군수는제1항의 규정에 의한 신고를 받은 때에는 신고인에게 신고필증을 교부하여야 한다고 규정하고 있으며 위에서 본대통령령인 1980.4.10. 제9846호로 제정 공포되고 1982.11.3. 제10944호로 개정 공포된같은법시행령 제3조 제2항은 경영신고를 받은 서울특별시장, 직할시장, 시장 또는 군수는 신고사항이 법과 이 영이 정하는 바에 적합하다고 인정될 때에는 별지 제3호 서식에 의한 경영신고필증을 교부하여야 한다고 규정하고 있으므로 이로써 본다면유선장의 경영신고와 그 신고사항의 변경신고는 모두가 강학상 이른바 사인의 공법행위로서의 신고에 해당하고 그 신고를 받은 행정청은 위에서 본 법과 그 시행령 소정의 형식적(절차적) 요건에 하자가 없는 한 이를 수리해야 할 입장에 있는 것이라고 하겠다.

다만 여기에서 문제로 되는 것은같은법시행령 제4조 제2항의 다음 내용과 같은 규정인 바 이에 의하면 서울특별시장, 직할시장, 시장 또는 군수는 신고사항 변경신고가 있을 때에는 그 변경되는 사항을 점토한 후 타당하다고 인정되면 경영신고필증을 개서하거나 재작성하여 신고인에게 교부하여야 한다고 되어 있어 이 문언대로라면 유선업의 경영신고를 한 신고인의 변경신고에 대하여는 행정청이 타당성 여부의 실질적 검토를 할 수 있다는 것이 되는데 이와 같은 문리해석은 이 규정의 근거가 된 위에서 본같은 법 제3조 제1항의 규정이나 기타 같은 법의 규정들을 전부 검토해 보아도 유선업경영의 변경신고사항에 대하여 위와 같은 타당성 검토의 여지를 남기거나, 검토사항을 하위법규에 위임했다고 볼만한 근거를 찾아볼 수 없으니 법의 규정에 어긋나는 위법한 행정입법이라고 하지 않을 수 없는 결과를 초래하는 해석이 되므로 허용될 수 없고 따라서 이 사건과 같은 변경신고의 경우에 관한 행정청은 "변경되는 사항을 검토한 후 타당하다고 인정되면" 신고를 수리하도록 한이 시행령 제4조 제2항의 규정은 위에서 본같은 시행령 제3조 제2항 및 강학상의 신고의 성질에 비추어 변경신고의 형식적 요건을 검토하여 하자가 없으면 경영신고필증을 개서하거나 재작성하여 신고인에게 교부하여야 한다는 뜻으로 새겨야 할 것이다.

그리고 위와 같은 유선업경영신고나 그 변경신고를 수리한 소할 행정청은 위에서 본법 제5조,같은법시행령 제6조의 규정에 의하여법 제5조 각호의1에 해당하는 구체적 사유가 있을 때에는 경찰하명으로서의 위해예방을 위한 조치권이 있는 것이므로 이 사건 상고인이 주장하는 바와 같은 위험예방은 그것이같은 법 제5조 제2호 소정의 요건에 해당하느냐의 여부에 따라 결정될 수 있는 길이 열려 있게 되어 있다 하겠다.

그런데 위에서 본법 제3조 제6항에 의하면,제1항의 규정에 의한 유선업신고의 효력은 당해 연도에 한 한다고 규정되어 있어 유선업경영신고는 이른바 법정부관부행위이며변경신고는 유효한 경영신고의 존재를 전제로 그 신고사항의 일부를 변경하는 의사의 통지행위라고 할 수 있는 것이므로 변경신고에 있어서 경영신고의 효력의 존속은 변경신고의 전제조건이라고 할 것인바 이 사건에 있어서 원심이 확정한 바에 의하면 원고의 유선업경영신고는 1985.3.6.경 이루어졌고 그 변경신고는 같은 해 8.6.이라는 것이므로 원고의 경영신고의 효력은 같은 해 말까지 지속되는 것이며 원고의 변경신고는 같은 해 말이 도과함으로써 그 신고의 전제를 상실하게 되는 것이라 할 것이므로 원심변론종결시점인 1986.10.29. 당시에는 이미 이 사건 유선업변경신고 수리거부처분의 취소의 소를 유지할 권리보호의 이익이 없게 되었다 할 것이고 이 점은 당사자의 주장여부에 관계없이 원심이 직권으로 심리판단했어야 할 것임에도 불구하고 원심은 이에 이르지 아니하고 본안에 들어가 심리판단하고 있으니 이는 소송요건이 불비된 경우의 재판에 관한 법리오해에 연유된 것이라고 하지 않을 수 없다.

이에 당원은 상고이유에 대한 당부의 판단을 하지 아니하고 직권으로 이 점을 이유로 원판결을 파기하고 위에서 본 바와 같이 이미 원고의 소는 이를 유지할 실익이 없게 되어 버렸고 이 사실에 의하여 당원이 재판하기 충분하므로 당원의 종국 판결로 원고의 소를 각하하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석