서울고법 88노3001 (1989.01.27)

가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 소정의 이득액을 근거로 한 죄수판단방법

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 경우에도 친족상도례가 적용되는지 여부

【피 고 인】 피고인

【항 소 인】 피고인

【원심판결】 제1심 청주지방법원(88고합95 판결)

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수 중 150일을 위 형에 산입한다.

피고인의 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점 및 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 사기의 점에 대한 이 사건 공소를 기각한다.

【이 유】 변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

그러나 위 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살펴보건대, 첫째 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 특경법이라고 한다) 제3조는 그 소정의 형법이 규정하고 있는 각 범죄에 대하여 그 이득액을 기준으로 하여 소정의 금액에 따라 가중처벌하는 것으로서 그 이득액은 각 개의 해당범죄행위의 이득액을 모두 합산하여 그 합산액이 특경법 제3조 소정의 금액에 해당되면 각개의 범죄행위를 모두 포괄하여 1개의 특경법위반죄로 처벌하는 것이라고 볼 것이 아니라 특경법 제3조에 게기한 형법 각조 소정의 구체적 죄명이나 죄수별로 그 이득액을 각 별로 계산하여 그 금액이 위 조항에 해당되는 경우에만 각 별로 위 조항에 의하여 처벌하는 것으로 보아야 함이 상당하다할 것인데, 이 사건 공소장의 기재에 의하여 피고인의 각 편취행위는 피고인의 사기의 습벽에 기인한 것이 아닌 단순사기행위로서 피해자별로 포괄하여 별개의 사기죄로 공소제기가 되고 각 사기죄의 이득액이 금 1,000,000,000원을 초과하지 아니한 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 피고인의 기망행위로 인한 이득액을 각 피해자별로 산정하여 그 금액이 금 100,000,000원 이상인 경우에는 특경법 제3조 제1항 제3호를, 그 미만인 경우에는 형법 제347조 제1항을 각 적용하여야 하며 이와 같이 경합범관계에 있는 각 죄의 각 이득액이 각 금 1,000,000,000원을 초과하지 아니하여 특경법 제3조 제1항 제2호를 적용할 수 없음에도 불구하고 원심이 각 죄의 이득액을 합산하여 그 금액이 금 1,000,000,000원 이상 금 5,000,000,000원 미만인 때에 해당된다는 이유로 특경법 제3조 제1항 제2호를 적용하였으니 원심판결에는 특경법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 파기를 면하지 못한다 할 것이고, 둘째 기망행위로 인한 이득액에 따라 특경법 제3조를 적용하여 처단하는 경우에도 특별법인 위 법률에 친족상도례에관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 규정이 없으므로 이에 관한 위 형법의 규정이 그대로 적용된다 할 것인데, 원심관시 공소범죄사실 중 별지 2기재의 피해자 공소외 3, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 4 및 공소외 5에 대한 각 범죄사실은 다음의 공소기각부분의 판단에서 보는 바와 같이 위 각 피해자들이 모두 피고인과 친족관계에 있어 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 소외 친고죄인 바, 위 피해자들은 이에 대한 각 고소를 하였으므로 이에 대하여는 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 터임에도 불구하고 원심이 이에 대하여 실체재판인 유죄판결을 선고하였으니 원심판결에는 친족상도례에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 이 점에서도 역시 파기를 면하지 못한다 할 것이다.

이에 당원은 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심 판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실】 피고인은 1975.2.20. 한일은행 청주지점 교환원으로 입사하여 1987.1.13.경부터는 보통예금계 기계조작 업무에 종사하던 자인바, 고객이 재형저축을 중도해약 할 경우 사실상의 해약절차를 거치지 아니하고 고객에게는 해약금만 반환하고 잔여금액을 불입하면 만기시 많은 이자소득을 얻을 수 있는 사실을 이용하여 금원을 편취할 것을 마음먹고, 1987.6.초순 일자불상경 청주시 남문로 2가 소재 한일은행 청주지점에서 피해자 공소외 6(52세)에게 전화를 걸어 재형저축 해약자가 있는데 그 해약금 780만원을 대납하고 만기까지의 잔여월불입금을 납부할 경우 120만원의 이익을 볼 수 있으니 위 금액을 대납하고 월불입금을 불입하여 만기가 되면 피고인이 수령하여 전하여 주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 동 피해자로부터 같은 달10.경 한일은행 청주지점 피고인의 남편 공소외 7의 예금구좌(계좌번호 (계좌번호 생략))로 금 780만원을 송금케 하여 이를 편취한 것을 비롯하여 그때부터 1988.4.20.까지 같은 방법으로 별지1 범죄일람표기재와 같이 피해자 18명으로부터 합계금 570,648,500원을 교부받아 이를 편취한 것이다.

【증거의 요지】 당원이 거시하는 증거의 요지는 원심판시 증거의 요지 중 사법경찰리 작성의 공소외 3, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 진술조서의 각 진술기재부분을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】 피고인의 판시소위 중 피해자 공소외 8에 대한 편취의 점은 포괄하여 특경법 제3조 제1항 제3호, 형법 제347조 제1항에, 별지 1 기재의 공소외 8을 제외한 나머지 피해자들에 대한 각 편취의 점은 각 피해자별로 포괄하여 각 형법 제347조 제1항에 각 해당하는 바, 판시 각 사기죄의 소정형 중 징역형을 선택하고, 이상의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 무거운 특경법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하며 피고인은 초범으로서 그 잘못을 깊이 뉘우치고 피해자들과 원만이 합의하여 피해자들이 피고인의 처벌을 원하지 아니한 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기의 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 150일을 위 형에 산입하기로 한다.

【공소기각에 대한 판단】 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 고객이 재형저축을 한 후 중도에서 해약을 할 경우 사실상의 해약절차를 거치지 아니하고 고객에게는 해약금만 반환하고 잔여금액을 불입하면 만기시에 많은 이자소득을 얻을 수 있는 사실을 이용하여 금원을 편취할 것을 마음먹고, 1987.9.18.경 청주시 남문로 2가 소재 한일은행 청주지점에서 피해자 공소외 3에게 재형저축 해약자가 있는데 그 해약금을 대납하고 만기까지의 잔여월불입금을 납부할 경우 이익을 볼 수 있으니 위 금액을 대납하고 월불입금을 불입하여 만기가 되면 피고인이 수령하여 전하여 주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 동 피해자로부터 그 일시경 한일은행 청주지점 피고인의 남편 공소외 7의 예금구좌(계좌번호 (계좌번호 생략))로 금 3,802,000원을 송금케 하여 이를 편취한 것을 비롯하여 같은 방법으로 별지2 기재와 같이 피해자 공소외 3, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5로부터 각 금원을 편취한 것이다라고 함에 있다.

그러므로 살펴보건대, 사법경찰리 작성의 위 공소외 3, 공소외 2, 공소외 1, 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 진술조서의 각 진술기재를 종합하면 피고인과 사이에 위 공소외 3, 공소외 2는 피고인의 부인 공소외 7의 형수로서 배우자의 혈족의 배우자간이고 위 공소외 1은 위 공소외 7의 숙부로서 배우자의 혈족간이며 위 공소외 4는 피고인의 8촌 오빠이고 판현 피고인은 위 공소외 5의 이종사촌 여동생으로서 각 상호친족관계에 있는 사실이 인정되는 바, 따라서 위 피해자들에 대한 피고인의 각 특경법위반죄나 사기죄는 형법 제354조, 제328조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄라 할 것인데 이 사건 공판기록에 편철되어 있는 위 공소외 3, 공소외 2, 공소외 1 작성의 고소취하서(36정) 및 각 합의서(162정 166정)와 진정서(172정)의 각 기재에 의하면 위 공소외 3, 공소외 2, 공소외 1은 원심판결선고전인 1988.5.31. 피고인측과 원만히 합의를 하고 각 그 고소를 취소하였을 뿐만아니라 공소외 5, 공소외 4 역시 피고인과 사이에 민ㆍ형사상의 책임을 일체 묻지 않기로 합의하고 그 합의서와 함께 원심법원에 피고인을 관대히 처벌하여 달라는 내용의 진정서를 제출하여 그 고소를 취소한 사실(1981.11.10. 선고 81도1171호 대법원판결)을 인정할 수 있다.

따라서 위 피해자들에 대한 피고인의 이 사건 공소사실은 위 피해자들이 원심판결선고전에 그 고소를 취소하였으므로 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이를 대하여 공소기각의 판결을 선고하는 바이다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 조열래(재판장) 최세모 송진현