대법원 87도1801 (1989.05.09)

오기된 범죄시일의 정정과 공소장변경 요부(소극)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 류원종

【원심판결】서울형사지방법원 1987.7.9. 선고 86노7300 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 1. 변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단기록에 의하면, 피고인과 변호인이 제1심공판정(제3회 공판기일)에서, 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 관하여 성립의 진정함과 그 내용 및 진술의 임의성을 인정하고, 사법경찰관 작성의 서 기봉, 안 홍진에 대한 각 진술조서를 증거로 할 수 있음에 동의하여 별다른 이의없이 적법하게 증거조사를 거쳤음이 분명하므로, 위 각 조서가 증거능력이 없는 것이라는 취지의 논지는 이유가 없다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단

검사가 피고인을 근로기준법위반죄로 공소를 제기하면서 피고인이공소외 1주식회사의 대표이사로서 "1982.10.20.부터 1984.11.5.까지 사이에" 9회에 걸쳐 택시운전사인 공소의 서 기붕, 김 선빈, 김 명건 등 3인에게 임금을 지급함에 있어서 그들이 향토예비군훈련 및 민방위훈련을 받느라고 일하지 못한 시간에 해당하는 임금 합계 금 46,640원을 공제하고 지급하였다고 공소사실을 기재하였는데, 원심은 첫번째 범죄의 시일이 "1982.10.2."로 공소장에 기재된 것은 "1982.10.20."의 오기임이 명백하다고 보아 범죄의 시일을 "1982.10.2.부터 1984.11.5.까지 사이"로 사실을 인정하였음은 변호인이 주장하는 바와 같다.

그러나 기록에 의하면, 원심이 위와 같이오기된 첫번째 범죄의 시일을 사실대로 바로 잡는 것은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하고 또 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 줄 염려가 없다고 보아, 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 공소장에 기재된 공소사실과 다르게 첫번째 범죄의 시일을 "1982.10.20."로 인정한 것은 정당하다고 보이므로 (당원 1987.7.21. 선고 87도546 판결;1980.2.12. 선고 79도1032 판결 등 참조), 원심이 이 점에 관하여 불고불리의 원칙을 위반한 것이라는 논지도 이유가 없다.

3. 같은 상고이유 제3점 및 제4점에 대한 판단

증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리법칙과 경험법칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는것 인 바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 증거취사나 사실인정과정에 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 증거도 없이 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유가 없다.

4. 같은 상고이유 제5점에 대한 판단

원심이 적법하게 확정한 사실관계로 미루어 보면 택시운전사인 공소외인들 3인이 향토예비군훈련 및 민방위훈련을 받느라고 일하지 못한 날에 대하여 기본급으로 책정된 임금의 지급을 위 공소외 회사에게 청구한 것이 권리의 남용에 해당되지 않으며, 이 사건 범행에 관하여 피고인에게 범의가 있었다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유가 없다.

5. 같은 상고이유 제6점에 대한 판단

"타인을 사용하는 자는 그가 고용하는 자가 예비군대원으로 동원되거나 훈련을 받는 때에는 그 기간을 휴무로 하거나 그 동원이나 훈련을 이유로 볼이익한 처우를 하여서는 아니된다"는향토예비군설치법 제10조, "타인을 고용하는 자는 그가 고용하는 자가 민방위대원으로 동원되거나 훈련을 받는 때에는그 기간을 휴무로 하거나 이를 이유로 불이익한 처우를 하여서는 아니된다"는민방위기본법 제23조, '사용자는 근로자가 근로시간중에 선거권 기타 공민권의 행사 또는 공의 직무를 집행하기 위하여 필요한 시간을 청구하는 경우에는거부하지 못한다'는근로기준법 제9조 본문, '임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다'는같은 법 제36조 제1항 본문 등의 규정취지와, 공소외 1주식회사와 위 공소외인들 3인을 포함한 운전사들간에 체결된 근로계약의 내용, 임금지급방법(일당도급제의 일종인 일당적치제), 근로형태 등, 원심이 적법하게 확정한 사실관계로 미루어 볼때, 원심이 비록 이 사건의 경우와 같이 임금의 지급형태가 일당도급제라고 할지라도 사용자는 향토예비군훈련이나 민방위훈련으로 인하여 일을 하지 못한 피고용자에 대하여 최소한의 임금을 지급하여야 할 것인데 그 최소한의 임금은 일당으로 간주되는 금액 중 기본급으로 책정된 금액으로 보는 것이 상당하다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유가 없다.

6. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준