대법원 88다카33442 (1989.10.27)

가. 항소심에 제기할 재심의 소를 제1심법원에 제기하여 제1심법원에서 본안판결을 한 경우 그 항소심법원이 취해야할 조치

나. 매수인이 선이행의무 있는 중도금을 지급하지 않고 있던중 매도인의 소유권이전등기서류의 제공없이 잔대금 지급기일이 도과된 경우 매수인의 중도금미지급에 대한 이행지체 책임유무

【원고,(재심피고) 상고인】 나한석 소송대리인 변호사 정영

【피고, (재심원고) 피상고인】 홍쌍기

【원심판결】대전지방법원 1988.11.16. 선고 88재나24 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의 부에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제(1)점을 판단한다.

항소심에서 본안판결을 한 경우에는 항소심 판결에 대하여서만 재심의 소를 제기할 수 있고, 제1심 판결에 대하여는 재심의 소를 제기할 수 없는 것이므로 재심의 소장을 제출받은 제1심 법원은 비록 재심소장에 재심대상판결이 제1심 판결로 기재되어 있더라도 그 재심의 이유에서 주장하고 있는 재심사유가 항소심 판결에 관한 것임이 그 주장자체나 소송자료에 의하여 분명한 경우에는 이를 관할법원인 항소심으로 이송하여야 할 것이다(대법원 1984.2.29. 선고 83다카1981 판결 참조).그런데도 불구하고 이 사건 재심의 소장을 제출받은 제1심 법원인 대전지방법원 홍성지원은 이와 같은 조치를 취하지 않고 그 본안에 대하여 심리한 후 재심의 소를 기각하는 판결을 하였으나, 이에 대하여 재심원고의 항소로 항소심에 적법하게 계속된 이상 항소심에서는 제1심판결을 전속관할 위반을 이유로 취소하고, 제1심 법원으로부터 이송받은 경우와 마찬가지로 재심사건을 심리판단하여야 한다고 보는 것이, 재심소장을제출받은 제1심 법원이 재심관할법원인 항소심으로 이송토록한 취지에도 부합한다고 할 것이다.

위와 같은 취지에서 이 사건 재심의 소를 심리판단한 원심의 조치는 정당하고 이와 반대의 견해를 취한 상고이유는 이를 받아들이지 않는다.

상고이유 제(2)점을 본다.

원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 1983.3.24. 피고의 대리인인 피고의 아버지 소외 홍성유로부터 별지목록 기재토지(이사건 토지)와 충남 서산군 화양면 추동리 397의2 답 369평을 대금 백미 230가마(80킬로그램들이 일반미 상품)에 매수하면서 그날 계약금으로 백미 130가마를 위 홍성유에게 지급하기로하고, 나머지 잔대금 백미 100가마는 이 사건 토지에 관하여 경료되어 있던 소외 김태한 명의의 저당권설정등기를 말소한 다음 위 토지에 대한 소유권이전등기 서류와 상환으로 1983.12.31.까지 지급하기로 약정한 사실, 원고는 계약금으로 지급키로 한 백미 130가마 중 110가마만 지급하고 나머지 20가마는 지급하지 아니하므로 피고는 1984.7.9. 원고에게 백미 20가마와 잔대금 백미 100가마를 1984.7.20.까지 지급하지 않으면 위 매매계약을 해제하겠다는 최고를 하였다는 사실을 인정한 후, 원고의 잔대금 백미 100가마는 앞에서 인정한 바와 같이 매매목적물인 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기 서류와 상환으로 지급하기로 약정한 것이므로 피고는 위 잔대금채무의 불이행을 원인으로 위 매매계약을 해제하려면 자신의 채무의 이행제공을 하여야 하는데 이 사건 매매 목적물의 일부인 제1번 토지에 대한 소유권이전등기 서류만을 구비하여 놓고 원고에게 잔대금 지급을 최고하였으므로 위 잔대금 백미 100가마의 불지급을 원인으로 한 피고의 계약해제통지는 그 효력이 없지만 매매계약 당시 지급키로 한 백미 130가마중 백미 20가마를 지급하지 아니한 것은 원고가 그 채무를 이행하지 아니한 것이므로 이 사건 매매계약은 피고의 해제에 의하여 적법하게 해제되었다고 판시하였다.

그러나매수인이 선이행의무 있는 중도금등 매매대금을 이행하지 않았다 하더라도 계약이 해제되지 않은 상태에서 잔대금 지급기일이 도래하여 그때까지 중도금과 잔대금이 지급되지 아니하고, 잔대금과 동시이행관계에 있는 매도인의 그 소유권이전등기 소요서류가 제공된 바 없이 그 기일이 도과하였으면 매수인의 중도금 및 잔대금의 지급과 매도인의 소유권이전등기 소요서류의 제공은 동시이행관계에 있다할 것이고 그때부터는 매수인은 위 중도금을 지급하지 아니한데 대한 이행지체의 책임을 지지 않는 것이므로(대법원 1988.9.27.선고87다카1029 판결;1980.4.22.선고 80다268 판결 참조) 원고가 지급하지 아니한 백미 20가마의 지급도 잔대금 100가마의 지급과 함께 피고의 소유권이전등기 서류에 제공과 동시이행 관계에 있다고 보아야 할 것이고, 피고가 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기 서류를 제공하지 않고 한 이행의 최고는 부적법하므로 계약의 해제는 그 효력이 없다고 보아야 할 것이다.

원심은 이와 같은 계약해제의 법리를 오해한 위법을 범하였고, 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이다.

그러므로 원심판결 중 원고패소부분을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준