대법원 88도1251 (1989.11.14)

가. 항소심 판결선고 후의 적용법률의 개정과 파기사유

나. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력

【피 고 인】 1.

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 조승형 외 1인(피고인 1,2에 대하여)

【원심판결】서울고등법원 1988.6.3. 선고 88노259 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 직권으로 피고인들의 집회및시위에관한법률 위반의 점에 관하여 본다.

이 사건 행위시에 시행되던구 집회및시위에관한법률 제14조 제4항,제3조 제1항 제4호는 원심판결 선고후인1989.3.29. 법률 제4095호의 같은 법 제19조제4항,제5조 제1항으로 전면개정되었으므로 결과적으로 원심판결은 법령의 적용을 잘못한 것이 되어 그대로 유지될 수 없다.

2. 피고인들의 나머지 범죄사실에 대한 상고이유를 본다.

검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 피고인에 공판정에서 진정성립을 인정하면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고 그 임의성 유무가 다투어지는 경유에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 진술자의 학력, 경력, 지능정도 등 제반사정을 자유로운 심증으로 이를 판단하면 되는 것이다(당원 1987.11.24. 선고 87도2048 판결 등 참조). 기록에 의하면 피고인들은 검사로부터 네차례에 걸쳐 조사를 받으면서 공소사실에 관하여 상세히 진술하고 잘못을 뉘우친다는 내용의 반성문까지 작성 제출한데다가 그 신문장소와 신문방식 및 그 내용에 피고인들의 학력, 경력, 지능정도 등을 함께 보면 검사 앞에서의 피고인들의 진술은 모두 임의성이 있다고 인정된다.

또 증거능력이 없다고 주장하는 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서, 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의공소외 1,2,3,4,5에 대한 각 피의자신문조서 사본과 강임우, 고윤석, 김영호, 김병호, 김광수, 반병부에 대한 각 진술조서는 이 사건 유죄의 증거로 삼지도 아니하였고, 검사 작성의 황순백에 대한 2회 진술조서는 피고인들이 증거로 함에 동의하였음이 분명하다. 결국 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인들에 대한 위 범죄사실은 모두 인정할 수 있고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다.

3. 그런데 피고인들에 대한 위 집회및시위에관한법률위반죄는 다른 수개의 죄와 모두형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 다른 범죄에 대한 상고가 위와 같이 이유없다 하더라도 피고인들에 대한 원심판결은 모두 파기할 수 밖에 없다.

그러므로 원심판결은 모두 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결하다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운