대법원 89다카24797 (1990.05.25)

가. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 등에 의하여 경료된 소유권보존등기 또는 소유권이전등기의 추정력과 이의 번복을 위한 주장입증방법

나. 피고들의 적극부인을 항변으로 잘못 판단하여 입증책임에 관한 법리오해등의 위법을 저질렀다고 하여 원심판결을 파기한 사례

【원고, 피상고인】 김은진 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 김수

【피고, 상고인】 김정근 외 6인 피고들 소송대리인 변호사 양영태

【원심판결】광주지방법원 1989.7.21. 선고 89나1243 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

1. 제1심판결은 별지목록 기재 각 토지가 원래 원고들의 피상속인으로서 1976.1.15.에 사망한 소외 천기장의 소유인 사실, 피고 김정근을 제외한 나머지 피고들의 피상속인으로서 1981.1.29.에 사망한 소외 천광지가 위 천 기장으로부터 별지목록 기재 제1토지를 1972.2.15.에, 같은 제2토지를 1970.12.27.에, 같은 제3토지를 1973.2.30.에, 같은 제4토지를 1973.1.20.에 각기 매수한 사실이 없음에도 불구하고, 위 천광지가 위 천기장으로부터 위 각 일자에 위 각 토지를 매수하여 사실상 소유하고 있다는 내용의 허위의 보증서를 각기 발급받은 후 이를 이용하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(이 뒤에는 "특조법"이라고 약칭한다)에 따라 위 각 토지에 관하여 자신의 명의로 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 마친 사실, 그후 별지목록기재 제1토지에 관하여는 피고 김정근을 제외한 나머지 피고들이 자신들의 명의로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 뒤 피고 김정근의 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 준 사실 등을 인정할 수 있으므로, 특단의 사정이 없는 한 위 각 토지에 관한 위 천 광지 명의의 각 등기는 원인무효의 등기라 할 것이고 따라서 이에 터잡아 이루어진 별지목록 기재 제1토지에 관한 피고들 명의의 위 각 등기도 원인무효의 등기라 할 것이라고 판시한 다음, 피고들이 위 천광지가 1970년에 그의 소유인 전남 영암군 삼호면 용당리 929 및 935 답 2필지와 그의 형인 위 천기장의 소유인 별지목록 기재 각 토지들을 교환하였다는 취지로 주장한 것을, 위 천광지 명의의 위 각 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 취지로 항변한 것으로 보아, 피고들의 위 주장에 부합하는 일부 증거들을 믿을 수 없고 달리 피고들의 위 항변사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 항변은 이유가 없는 것이라고 판단한 끝에, 피고들에게 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고들의 청구를 모두 인용하였고, 원심판결은 그 판결이유로 "피고들이 주장하는 교환계약의 성립의 점에 부합하는 당심증인 박채환의 증언을 채용하지 아니한다"는 취지의 기재를 추가하는 것 이외에는 제1심판결의 이유를 그대로 인용하여 피고들의 항소를 기각하였다.

2.특조법이나 분배농지소유권이전등기에관한특별조치법, 일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법, 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 의하여 소유권보존등기나 소유권이전등기가 된 경우 그 등기는 그 법에 규정된 절차에 따라 적법하게 된 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 이와 같은 추정을 번복하기 위하여는 그 등기의 기초가 된 특조법 소정의 보증서나 확인서가 위조되었거나 허위로 작성된 것이라든지 그 밖의 다른 어떤 사유로 인하여 그 등기가 특조법에 따라 적법하게 된 것이 아니라는 점을 주장·입증하여야 한다는 것이 당원의 확립된 판례가 취하여 온 견해이다(당원 1978.12.13. 선고 78다564 판결;1987.10.13.선, 86다카2928 전원합의체판결;1987.10.28. 선고 87다카1312 판결;1987.5.24. 선고 87다카1785 판결;1989.6.13. 선고 89다카2759 판결 등 참조).

3. 그런데 제1심판결이 앞서 본 바와 같이 위 천광지 명의의 위 각 소유권보존등기와 소유권이전등기가 허위의 보증서를 기초로 하여 된 것이라는 사실을 인정함에 있어서 채용한 증거들을 살펴보면, (i) 먼저 별지목록 기재 제1토지에 관하여 보증서를 발급하여 준 소외1, 2, 3에 대한 사법경찰관사무취급 작성의 각 피의자신문조서(갑제7호증의12,13,14, 을제1호증의14,15,16도 같은 것)에는 보증서에 찍혀 있는 자기들 성명 옆의 인영들이 각기 자신들의 인장에 의한 것은 틀림없으나(소외 1과 2는 자신들이 인장을 찍어 준 것으로 생각된다고 진술하였음), 자신들이 그 보증서를 작성하여 준 경위는 기억할 수 없고, 위 천광지나 천기장은 물론 위 토지의 소유관계도 알지 못한다는 취지의 진술이 기재되어 있을 뿐이고, 위 보증인들이 거주하고 있는 부락의 리장인 소외 윤명석에 대한 사법경찰리 작성의 진술조서(갑제7호증의15, 을제1호증의17도 같은 것)에는 자신이 이웃부락의 리장이던 위 천 광지로부터 위 토지가 자기의 소유로서 특조법에 의한 소유권이전등기를 하는데필요하니 보증인들의 보증서를 받아 달라는 부탁을 받고, 그 사람으로부터 위 토지에 대하여 차후 물의가 있을 때에는 자기가 책임진다는 내용의 각서(갑제7호증의16, 을제1호증의18도 같은 것)를 받은 후, 보증인인소외 1 등에게 이야기하여 준 일이 있다는 취지의 진술이 기재되어 있을 뿐이므로, 결국 위 각 증거들에 의하면 위 토지에 관한 보증인들이 보증서를 발급하기 전에는 위 토지가 사실상 누구의 소유인지를 잘 알지 못하였다는 사실이 인정되는 것은 별론으로 하고, 그 보증서가 위 토지에 관하여 실체적 권리관계에 부합하지 않는 내용이 기재되어 있는 허위의 보증서라는 사실이 인정되지는 아니하고, (ii) 별지목록 기재 제2 내지 제4토지에 관하여 보증서를 발급하여 준 보증인들 중의 한 사람인 소외 천복진의 제1심 법정에서의 증언에 의하면 자신이 위 천광지로부터 보증서의 발급을 의뢰받고 거절하였는데 자신도 알지 못하는 경위로 보증서에 자신의 인장이 찍혀 있으며 당시 리장이던 위 천광지가 자신의 인장을 보관한 일이 있었다고 진술하고 있으나, 보증서에 찍혀 있는 보증인 성명 옆의 인영이 자신의 인장에 의하여 현출된 것임을 인정하므로 그 인영은 그의 의사에 기하여 찍혀진 것으로 추정되고 따라서 보증서의 진정성립이 인정되는 만큼, 특별한 사정이 없는 한 보증서의 작성명의자인 천복진의 보증서의 작성경위에 관한 위와 같은 불명확한 진술만으로는, 특조법에 의하여 된 등기에 인정되는 위와 같은 추정을 번복할 수 없다고 할 것이며(이 점은 별지목록 기재 제1토지의 경우도 같다), (iii) 원고 천미영에 대한 사법경찰리 작성의 진술조서(갑제7호증의3, 을제1호증의5도 같은 것)에는 자신의 아버지인 위 천기장이 위 천 광지에게 위 각 토지를 매도한 일이 없는데 보증인들이 허위의 보증서를 발급하여 위 천 광지의 명의로 등기가 되었다는 취지의 진술이 기재되어 있으나, 이는 원고 본인이 위 각 토지가 매도된 일이 없다는 소극적사실에 관하여 자기 나름대로 판단한 결론 내지 의견을 진술한 것에 자나지 않을 뿐 그와 같은 판단을 뒷받침할 만한 사실관계에 관한 구체적인 진술은 아무것도 기재되어 있지 않고(원고 천미영은 자기 숙부의 명의로 그대로 소유권이전등기가 되어 있는 별지목록 기재 제2 내지 제4토지에 관하여 보증서를 발급하여 준 보증인들에 대하여는 고소를 하지 않고, 피고 김 정근의 명의로 소유권이전등기가 넘어간 별지목록 기재 제1토지에 관하여 보증서를 발급하여 준 보증인들에 대하여만 특조법위반죄로 고소를 제기하였다), (iv)소외 1, 2, 3 등에 대한 특조법위반 피의사건을 수사한 사법경찰리 작성의 의견서(갑 제4호증의12, 을제1호증의3도 같은 것) 역시 위 (i)에서 살펴 본 각 피의자신문조서나 진술조서를 토대로 판단한 수사경찰관의 의견에 지나지 아니하여 증거가치가 있다고 볼 수 없으며, (v) 그 밖의 증거들은 등기부등본, 확인서발급신청서, 보증서 등과 변론의 전취지로서 위 보증서가 허위라는 사실을 인정하는데 아무런 도움도 줄 수 없는 것들이므로 (vi) 결국 제1심판결이 채용한 증거들만으로는 특조법에 의하여 된 위 천광지 명의의 위 각 등기가특조법 소정의 절차에 따라 적법하게 된 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되는 효력은 번복될 수 없다고 볼 수밖에 없다.

뿐만 아니라원고들이 위 천광지 명의의 위 각 등기가 원인이 무효인 등기라고 주장한 데 대하여, 피고들이 위 천광지가 그의 소유인 토지와 위 천기장의 소유인 별지목록 기재 각 토지들을 교환하였다는 사실을 주장한 것은, 원고들의 주장사실을 적극적으로 부인한 것으로 볼 것이지 원고들의 주장에 대하여 항변을 제출한 것으로 볼 것은 아님에도 불구하고, 제1심판결은 피고들의 위와 같은 주장을 항변으로 봄으로써 위 천광지 명의의 위 각 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 것임을 입증할 책임이 피고들에게 있는 것처럼 잘못 판단하여 입증책임을 전도시켰다.

4. 그렇다면 위와 같은 내용의 제1심판결의 이유를 인용한 원심판결에는 특조법에 의하여 된 등기의 추정력 및 입증책임에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하여소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준