대법원 90누5528 (1990.10.26)

가. 대집행계고처분취소 소송에도 행정심판 전치의 원칙이 적용되는지 여부(적극)

나. 감사원법 제43조 제1항에 의한 심사청구가 행정소송의 전심절차에 해당하는지 여부(소극)

다. 계고처분의 집행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 경우 행정심판을 제기하지 않고 바로 취소소송을 제기할 수 있는지 여부(소극)

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김공식 외 1인

【피고, 상고인】 강동구청장

【원심판결】 서울고등법원 1990.5.23. 선고 89구14825 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 본다.

행정소송법 제18조 제1항에 의하면, 행정처분에 대한 취소소송을 제기하기 위하여는 소위 행정심판전치주의에 따라 먼저 행정심판을 거치는 것을 원칙으로 하며, 행정대집행법 제7조는 대집행에 관하여도 행정심판을 제기할 수 있도록 규정하고 있으므로 이 사건 대집행계고처분취소의 행정소송에 있어서도 행정심판전치의 원칙이 적용된다고 할 것이다. (당원 1985.10.22. 선고, 84누477 판결 참조)

기록에 의하면, 원고가 1989.9.18. 이 사건 계고처분을 받은 후 1989.9.25. 감사원에 감사원법 제43조 제1항의 규정에 의한 심사청구를 하였으나 1989.10.31.경 그 심사청구가 각하되자 1989.11.29. 이 사건 소를 제기하였음을 알 수 있다.

그런데 감사원법 제43조 제1항의 규정에 의한 심사청구는 감사원의 감사를 받을 자의 행정행위에 이해관계가 있는 자로 하여금 감사원에 대하여 위 행정행위의 적법여부 또는 그 타당성 여부에 대한 심사를 하도록 하여 감사원의 직무수행에 도움을 주고 행정운영의 개선을 기하고자 하는 취지에 불과한 것이다.

따라서 위 심사청구에 관한 절차는 행정소송의 전심절차에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다.(당원1988.11.22. 선고 88누1608 판결 참조)

그리고 원고의 주장처럼 원고에게 위 계고처분의 집행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있었다 하더라도 이는 행정소송법 제18조 제2항에 따라 재결을 거치지 아니하고 바로 취소소송을 제기할 수 있다는 뜻일 뿐 행정심판 자체를 제기하지 않고도 취소소송을 제기할 수 있다는 취지는 아니며(당원 1986.7.8. 선고 86누215 판결 참조), 행정대집행법 제8조의 규정이 행정소송에 앞서 행정심판을 거쳐야 한다는 법리에 어떤 영향을 미치는 것도 아니다.

그러므로 원심으로서는 본안 판단에 앞서 전심절차에 관한 흠이 없는지를 먼저 심리했어야 함에도 불구하고 원심이 이를 그대로 보아 넘긴 채 본안에 들어가 심리판단함으로써 행정소송의 전심절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.

이에 상고이유에 대한 판단을 하지 아니한 채 원심판결을 파기하여 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 이 사건을 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철