대법원 90다카18637 (1990.11.27)

전등기의 접수일자 및 번호란이 불명으로 개재된 멸실회복등기의 적법추정력 유무(적극)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 유지한

【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 소송대리인 변호사 이택수

【피고, 피상고인】 대한민국

【원심판결】 춘천지방법원 1990.5.11. 선고 89나637 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 1의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원합의부에 환송한다.

원고의 상고를 기각하고, 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심의 증거취사와 사실인정은 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수는 없으며, 이 사건에서 원고가 갑제5호증(매도증서)을 소지하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

그리고 사실이 그와 같다면 1956.6.11. 망 소외 1 명의로 마쳐진 원심판결의 별지 목록 제 2,3,4기재 각 토지에 대한 회복에 인한 소유권이전등기는 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다는 원심의 판단은 정당하고, 위 토지들을 원고의 망부인 망 소외 2가 1934.4.1. 소외 3으로부터 매수하여 소유권이전등기를 마친 바 있었다고 하여도 그 사실만으로는 위 소외 1 명의의 회복에 인한 소유권이전등기의 추정력을 번복하기에 부족하다는 원심의 판단도 정당하며, 거기에 회복등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

회복등기에 있어 전등기의 접수 연월일이나 접수번호가 불명이라고 기재되어 있다 하여 회복등기신청에 필요적으로 첨부하여야 할 등기필증 또는 멸실직전의 등기부 등·초본이나 토지, 가옥대장등본 등 권리를 증명하는 공문서가 첨부되지 아니하였다고 할 수 없을 뿐 아니라, 멸실에 의한 회복등기가 등기부에 기재되었다면 별다른 사정이 없는 한 이는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되고 처리된 것이라고 일응 추정함이 타당하며, 전등기의 접수연월일 및 번호는 전등기필증이나 등기부등본이 첨부된 경우에도 그 부분의 마모로 인하여 불분명할 때가 있을 뿐 아니라 등기부초본이나 토지, 가옥대장등본 기타 권리를 증명하는 공문서를 첨부할 경우에는 그 서면에 그런 기재가 없는 것이 상례이므로 "불명"이란 기재가 있다는 것만으로는 회복등기절차에 무슨 하자가 있는 것으로는 볼 수 없다는 것이 당원의 견해인 것이다(1981.11.24. 선고 80다3286 판결 참조).

소론의 당원 1961.11.2. 선고 4293민상629 판결은 이 사건에 적절한 것이 아니며, 당원 1979.11.27. 선고 79다467(상고이유서에 46으로 기재된 것은 오기로 보인다) 판결은 위 80다3286 판결에 의하여 변경된 것이다. 당원 79다46 판결은 1979.3.13. 선고된 것이며, 이 사건에 적절한 것도 아니다.

또한 원심이 원심판결의 별지목록 제1기재 토지에 관하여 원고의 피고 대한민국에 대한 청구를 기각한 것이 이유의 모순이라고 할 수 없다. 따라서 논지는 모두 이유 없다.

2. 피고 1 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심판결에 의하면, 원심은 피고 1 사이에 있어서는 원심판결의 별지목록 제1기재 토지(이하 위 토지라고 한다)의 환지전 토지가 망 소외 2가 1934.4.1. 소외 3으로부터 매수하여 소유권이전등기를 마친 사실이 다툼이 없고, 원고가 위 소외 2의 재산의 전전 상속받은 사실을 인정할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 원고와 피고 1 사이에 있어서는 위 토지가 원고의 소유라 할 것이라 설시하고, 피고 1의 조부인 망 소외 1이 일제시대에 위 소외 2로부터 이를 증여받아 소유권을 취득하였다는 같은 피고의 주장에 대하여는 증여사실이 인정되지 아니한다는 이유로, 위 소외 1이 위 소외 2로부터 이를 증여받아 점유 경작하기 시작한 이래 망 소외 4, 피고 1이 이를 상속받아 계속 점유, 경작하여 20년이 경과함으로써 이미 그 점유취득시효가 완성되어 피고 1이 소유권을 취득하였다는 주장에 대하여는 피고 1이 점유취득시효완성을 원인으로 한 이전등기를 마치지 아니하였음을 자인하고 있다는 이유로 이를 배척하고, 원고의 소유권확인청구를 인용하였다.

그러나 기록을 살펴보면, 피고 1은 제1심에서 이 사건에게 문제가 된 토지 중 위 토지를 제외하고는 위 소외 1 명의의 회복에 인한 소유권이전등기를 마친 것이라고 진술한 바는 있으나(1988.11.30.자 준비서면), 그 후 위 토지에 관하여 등기가 어떻게 되어 있는지 여부에 관하여 진술한 바는 없으며, 원심에서는 가주장으로 이 사건 토지들 중 원심판결의 별지목록 제 2,3,4 토지에 관하여는 망 소외 1이 1956.6.11. 그 명의로 회복등기를 하고 10년 이상 소유, 관리해 왔고, 또한 위 토지(같은목록 제1토지)에 관하여는 20년 이상 소유, 관리해 왔으므로 각 취득시효의 완성으로 각 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이고 위 토지도 피고 1이 적법한 권리자라고 주장한 바 있는바(1989.2.1.자 준비서면), 피고 1의 위와 같은 주장은 같은 피고명의로 어떠한 경로로건 소유권의 등기가 되어 있음을 전제로 하여 성립될 수 있는 것이므로 원심으로서는 변론의 전취지에 비추어 같은 피고가 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치지 아니하였음은 자인하고 있다고 볼 수 있다 할지라도 이것만으로서 피고 1의 위 주장을 배척하고 원고의 확인청구를 인용할 것이 아니라 그 전단계로 같은 피고명의로 취득시효완성을 원인으로 하지 아니한 다른 등기가 되어 있는지 여부, 만일 되어 있다면 언제, 어떠한 경위로 등기가 된 것인지를 석명하여 그 사실관계를 명백히 하고 이 등기가 유효한 것인지 여부를 심리하여 원고의 확인청구의 당부를 판단하였어야 할 것이다.

그렇다면 원심판결에는 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고 1의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하며, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만