서울고법 90노3465 (1991.01.11)

가. 무말랭이로 위장 수입되어 통관을 기다리던 참깨를 다시 그대로 무말랭이인 것처럼 가장하여 반송하기 위하여 무말랭이에 대한 세관장의 반송면허를 받으려 한 행위가 관세법 제181조 제1호 소정의 무면허반송행위에 관한 예비행위에 해당하는지 여부

나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항에 규정된 "반송한 물품의 원가"의 의미

【피 고 인】 피고인 1 외 2인

【항 소 인】 피고인들

【원심판결】 제1심 인천지방법원(90고합219 판결)

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인들을 각 징역 2년 6월 및 벌금 183,800,000원에 처한다.

위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 500,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.

원심판결선고 전의 각 구금일수 중 175일을 위 각 징역형에 산입한다.

그러나 이 판결확정일로부터 4년간 위 각 징역형의 집행을 유예한다.

압수된 참깨 100톤(증 제1호)을 피고인들로부터 몰수한다.

위 각 벌금상당액의 가납을 명한다.

【이 유】 1. 각 항소이유의 요지

가. 피고인들과 각 그 변호인들의 항소이유 제1점

피고인들은 이 사건 참깨 100톤이 부정한 목적하에 무우말랭이로 품목을 위장하는 불법적인 방법으로 수입하려 한 물건임을 알고도 원심판시와 같은 이익을 얻기 위하여 이를 그 위장된 품명으로 다시 반송하려고 기도한 사실이 없고, 이는 피고인들이 공소외 1에게 무말랭이로의 반송절차주선을 의뢰한 바로 다음날 다시 그것이 참깨라는 것을 사실대로 말하고 그에게 참깨반송을 위한 서류들을 갖추어 준 사실 등에 비추어서도 분명한데도 불구하고, 원심은 채증법칙에 위배하여 피고인들이 그 판시와 같은 무면허반송예비의 범행을 저지른 것으로 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다.

나. 각 그 제2점

피고인들이 이 사건 참깨를 무말랭이인 것처럼 하여 반송하기 위하여 보세창고에 장치확인을 받으려 할 당시 창고직원들이나 세관원들이 그 물건이 참깨인 사실을 이미 알고 있었을 뿐 아니라, 수입물품의 반송에 있어서는 사전에 보세창고 장치과정이나 세관의 수출입물품의 검사과정에서 그에 대한 전량물품검사를 하기 때문에 참깨를 무말랭이로 위장하여 반송한다는 것은 사실상 불가능하여 피고인들의 행위는 이른바 불능범에 해당하는데도 불구하고, 원심은 이를 간과함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다.

다. 각 그 제3점

이 사건 범죄에 대하여 적용된 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항에서 말하는 "물품원가"의 산정은 그 물품수입지의 도착가격(이른바 CIF가격)에 의하여야 할 것인데도 불구하고, 원심은 이와 달리 세관직원이 작성한 감정서에 따라 이 사건 참깨의 물품원가를 부당히 과다하게 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

라. 피고인 1의 변호인의 항소이유 요지 제4점

이 사건 참깨가 부정하게 수입하려 한 물건으로서 적법하게 반송할 수 없는 것이라 하더라도 피고인들은 어쨌든 이에 대하여 세관장의 반송면허를 받아 반송하려고 하였던 것이므로, 비록 그 면허신청관계서류상 품목에 대하여 허위사항을 기재하려고 하였다 하더라도 이를 두고 관세법 제181조 제1호 및 제182조 제2항 소정의 무면허반송예비행위라 할 수는 없는 법리임에도 불구하고, 원심이 이를 유죄로 인정한 데에는 위 법조항의 법리를 오해한 잘못이 있다.

마. 피고인 2의 항소이유 요지 제4점

피고인들은 이 사건 참깨 100톤을 점유한 사실이 없는데도 불구하고, 원심이 피고인들에 대하여 이에 대한 몰수의 형을 부가한 데에는 그에 관한 사실오인 또는 몰수의 요건에 관한 법리오해의 위법이 있다.

바. 피고인 1, 피고인 2와 각 그 변호인의 항소이유 요지 제5점 및 피고인 3과 그 변호인의 항소이유 요지 제4점

피고인들의 이 사건행위가 유죄로 인정된다 하더라도 그들에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 피고인들의 각 항소이유 제1점에 대하여

원심이 적법하게 조사 채택한 증거들(다만 기록에 의하면, 사법경찰관직무취급 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재는 원심이 이를 증거로 채택, 조사한 사실이 없는 것으로 인정되는데도 불구하고, 원심판결 이유에서 이들까지 유죄의 증거로 인용, 설시한 것은 잘못된 것이라 하겠으므로 이를 제외한다)을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 판시한 원고인들의 이 사건 무면허 반송예비의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 그 사실인정과 그에 이르기까지의 증거취사과정에 판결에 영향을 미친 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다. 또한 이에 덧붙여 논하건대, 피고인들이 이 사건 참깨를 무말랭이로 가장하여 공소외 1에게 그 반송절차를 의뢰함으로써 관세법상의 무면허반송예비범죄를 저지른 바로 다음날, 그들 주장과 같이 공소외 1에게 반송물품이 참깨라고 사실대로 말하고 이를 참깨로써 반송하기 위한 서류들을 가져다 주었다 하더라도 이는 이미 저질러진 무면허반송예비죄의 성립에 지장을 줄 수 있는 사유가 될 수 없다 할 것이다. 논지는 이유없다.

나. 각 항소이유 제2점에 대하여

이에 관하여 피고인들이 주장하는 사정만으로는 이 사건 범행이 그 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 이른바 불능범에 해당한다고 할 수 없고, 그 밖에 달리 그와 같이 인정할 자료를 기록상 찾아볼 수도 없다. 논지는 이유없다.

다. 피고인 1의 항소이유 제4점에 대하여

무말랭이로 위장수입되어 통관을 기다리던 참깨를 다시 그대로 무말랭이인 것처럼 가장하여 반송하기 위하여 무우말랭이에 대한 세관장의 반송면허를 받으려 한 행위는 그 면허대상 물품 사이에 동일성이 없어 곧 관세법 제181조 제1호 소정의 무면허반송행위에 관한 예비행위에 해당한다 할 것이므로 이를 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 원심의 법리오해를 탓하는 항소논지는 이유없다.

라. 피고인 2의 항소이유 요지 제4점에 대하여

관세법 제182조 제2항에 의하여 이 사건 무면허반송예비의 경우에도 적용되는 같은 법 제198조 제2항에 의하면, 범인이 소유 또는 점유하는 범칙물품은 이를 필요적으로 몰수하도록 하고 있고, 여기서 말하는 범인이라 함은 반드시 그 형사사건의 피고인이 된 경우에 한정하는 것은 아니라 할 것인바, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 참깨 100톤의 소유자라 할 수 있는 그 수입자인 공소외 2는 공소외 3을 통하여 순차적으로 피고인들과 이 사건 범행을 공모한 범인인 것으로 인정되므로 피고인들에 대하여 위 관세법 제198조 제2항을 적용하여 이 사건 참깨 100톤에 대한 몰수의 형벌을 부가하여 선고한 원심의 조치는 그 몰수이유의 설시에 있어 부정확한 표현이 있음에도 불구하고 결과적으로 정당하고 거기에 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다.

마. 피고인들의 각 항소이유 제3점을 본다.

특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항에 규정된 "물품원가"라 함은 수입의 경우에는 수입지의 도착가격(이른바 CIF가격)을 말하는 것으로서, 여기에 관세등 제세 기타 과징금, 비용 및 이윤 등이 첨가된 국내도매가격 또는 시가를 말하는 것이 아니고, 반송의 경우에도 수입의 경우에 준하여 이를 해석하여야 할 것이다.

그런데 기록에 의하면, 원심은 중국산 참깨의 국내도매가격(kg당 6,200)을 기준으로 그로부터 관세와 방위세 기타 제세과징금을 공제한 과세가격 결정을 위하여 관세청이 정한 관세평가시행세칙에 따라 거기에 일정한 시가역산율을 곱한 가격(kg당 3,174.4원)을 물품원가로 산정한 세관공무원 공소외 4 작성의 감정시가에 관한 수사 보고서의 기재를 그대로 받아들여 이에 기하여 이 사건 참깨 100톤의 물품원가를 317,440,000원으로 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 위 법률에 규정된 "물품원가"의 개념을 오해하였거나, 이에 관한 증거판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 아니할 수 없으므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.

3. 따라서 피고인들의 항소는 결국 이유있으므로 각 양형부당의 항소이유에 대하여는 판단할 것 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 증거의 요지는 , 원심판시 범죄사실 중 "물품원가 317,440,000원 상당"부분을 "물품원가 91,900,000원 상당"으로 고치고, 증거의 요지 중 "사법경찰관 직무취급 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재"와 "인천세관 관세주사 공소외 4 작성의 범칙물품의 감정시가에 관한 수사보고서의 기재"를 삭제하는 대신, "공판기록에 편철된 농수산물유통공사에 대한 수입면장 중 이에 부합하는 기재"와 "당심증인 공소외 5가 법정에서 한 이에 일부 부합하는 진술"을 추가하는 이외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.

【법령의 적용】 피고인들의 판시 각 행위는 개정된 특정범죄가중처벌등에관한법률(1990.12.31.법률 제4291호) 제6조 제6항, 제4항 제2호(이는 범죄후 법률의 변경에 의하여 형이 변경된 경우에 해당하여 형법 제8조 본문, 제1조 제2항, 제50조에 의하여 형이 가벼운 재판시법을 적용한 것임), 관세법 제182조 제2항, 제181조 제1호 형법 제30조에 해당하는 바, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제5항에 의하여 벌금형을 각 병과하기로 하고, 피고인들은 초범 또는 실형전과가 없는 자들로서 이 사건 범행 후 잘못을 깊이 뉘우치고 있을 뿐 아니라 이 사건 범행이 예비에 그친 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 징역형에 대하여 작량감경을 하여 그 형기 및 금액범위 내에서 피고인들을 각 징역 2년 6월 및 벌금 183,800,000원에 처하고, 형법 제69조 제2항, 제70조에 의하여 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 500,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고 전의 각 구금일수 중 175일을 위 각 징역형에 산입하되, 다만 피고인들에 대한 앞서 본 바와 같은 정상을 참작하여 형법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 4년간 위 각 징역형의 집행을 유예하고, 압수된 참깨 100톤(증 제1호)은 범인이 소유 또는 점유하는 이 사건 범칙물품이므로 관세법 제182조 제2항, 제181조 제1호, 제198조 제2항에 의하여 피고인들로부터 이를 몰수하고 형사소송법 제334조 제1항에 따라 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【무죄부분】 검사는 피고인들이 무면허반송하려고 한 참깨 100톤의 물품원가가 금 317,440,000원이라 하여 피고인들에 대하여 그 물품의 원가가 5,000만원 이상인 경우를 적용대상으로 하였던 위 개정 전의 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항 제1호를 적용하여 처벌을 구하고 있으나, 당원은 앞에서 본 바와 같이 이 사건 참깨의 물품원가를 금 91,900,000원 상당으로 인정하는 바이고, 물품원가가 위 금액 상당인 경우에는 그 처벌조항으로서 앞서 본 바와 같이 형이 가볍게 변경된 재판시법인 개정 후의 같은 법률 제6조 제4항 제2호를 적용하여야 할 것이므로, 위 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 하겠으나, 공소사실 범위 내에서 당원이 인정한 피고인들의 범죄사실에 대하여 위와 같이 개정된 법조항을 적용, 유죄를 인정하는 이상, 이에 대하여 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지는 아니한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 정용인(재판장) 이홍권 변종춘