대법원 90다11271 (1991.03.27)

가. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 추정력

나. 위 법에 따라 위촉된 보증인은 적법한 보증인으로 추단되는지 여부(적극)

다. 위 법상 보증인의 자격에 필요한 거주요건의 개념

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이규영

【피고, 상고인】 피고 1 외 7인 피고들 소송대리인 변호사 정영호

【원심판결】 대구지방법원 1990.9.28. 선고 90나4011 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

부동산소유권이전등기등기에관한특별조치법에 의하여, 소유권보존등기가 경료된 경우에는 그 등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 위 법률에 의하여 경료된 등기의 말소를 소구하는 자는 동법 소정의 보증서 및 확인서가 허위 내지 위조되었다든가 그밖에 어떤 사유로 인하여 그 등기가 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 하는 것이다.

원심판결은 그 이유에서, 원래 원고의 조부인 망 소외 1 소유로서 미등기이던 판시 임야에 대하여 위 특별조치법에 의거하여 1979.12.8. 피고들 (피고 1 제외)의 피상속인인 망 소외 2명의의 소유권보존등기가 경료되고 이에 바탕하여 1980.2.5. 피고 1명의로 그 소유권이전등기가 경료된 사실을 확정한 다음, 위 망 소외 2명의로 경표된 소유권보존등기의 적법여부를 판단하면서, 위 특별조치법 소정의 절차에 따라 소유권보존등기를 하기 위하여는 당해 부동산소재지 리.동에 거주하는 자 중에서 위촉된 3인 이상의 보증인의 보증서를 첨부하여 대장 소관청에서 확인서를 발급받아 등기를 하되, 보증인은 부동산 소재지 리.동에 계속하여 10년 이상 거주하고 있는 자 중에서 위촉하도록 되어있는 바, 이 사건 임야에 대한 보증은 1979.7.경 소외 3, 소외 4, 소외 5 등 3인이 하였는데 그 중 소외 4는 1979.2.15. 위촉되었다가 그 다음날인 같은해 2.16. 해촉되어 위 보증당시에는 보증인 자격이 없는 자였고, 위 소외 5는 보증인으로 위촉된 바는 있지만 위 임야의 소재지인 영주시 (주소 1 생략)에서 출생하여 거주하다가 1968경부터 3년간 경북 봉화군 (주소 2 생략)으로 이사하였다가 1971.8.16. 다시 위 (주소 1 생략)으로 이사온 사실이 인정된 다하여 결국 이 사건 보증서는 보증인 아닌 자(소외 6)와 보증인으로 위촉은 되었으나 자격요건 중 계속 거주요건을 갖추지 못하여 보증인의 자격이 없는 자(소외 5)의 보증에 의한 것이 되고 따라서 위 망 소외 2 명의의 소유권보존등기는 위 특별조치법상의 적법절차에 위배된 무효의 등기라고 판시하고 있다.

그러나 행정관청이 위 특별조치법에서 요구하는 자격이 없는 자를 보증인으로 위촉한다거나 또는 해촉되어 보증인 자격이 없는 자에 의한 보증서에 대하여 확인서를 발급하여 주는 등으로 사무를 처리하였으리라고 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 상정하기 어려운 것이라 아니할 수 없어 과연 위 각 보증인이 원심판시와 같이 적법한 보증인이 아니었는지의 여부를 세밀히 살펴볼 필요가 있다고 할 것인바, 우선 보증인 소외 4에 대하여 보건대, 원심이 같은 보증인이 위 보증당시 이미 해촉되었음을 인정하기 위한 증거로서 채용한 갑 제8호증의2(보증인 위촉자 명부)에 의하면 일련번호 71로 되어 있는 같은 보증인 기재사항 중 위촉연월일란에는 '1979.2.15'로 되어 있고, 해촉연월일란에는 '1979.2.16.'로 기재되어 있어 원심이 이를 들어 위 소외 4가 위 보증당시 이미 해촉되었다고 인정하였음을 알 수 있으나, 한편 위 서류의 위 소외 4의 기재사항란 보다 윗쪽에 기재되었다가 삭제되어 있는 같은 일련번호의 보증인 소외 7의 기재사항 중 위촉연월일란에는 '1978.4.4.', 해촉연월일란에는 '1979.2.16.'로 되어 있고 비고란에는 '사망으로 해촉'으로 기재되어 있어 위 서류상 위 소외 4는 위 소외 7의 후임자로 위촉되었음을 쉽게 알 수 있는데, 위 소외 7의 사망으로 위촉된 위 소외 4가 위 소외 4의 사망일자와 같은 날에 해촉(위촉은 그 전날에 됨)되었다고 하는 것은 상식에 부합되지 아니할 뿐 아니라, 위 특별조치법상의 확인서를 발급받기 위하여는 3인 이상의 보증인에 의한 보증서가 요구됨에도(제10조 제2항)같은 서류상 다른 보증인이 다시 위촉된 흔적도 찾을 수도 없어 결국 위 부동산소재지의 리.동에 대하여는 위 소외 4가 위 특별조치법상의 보증을 계속하였던 것으로 보여지며, 따라서 위 소외 4의 보증인 해촉일란의 기재는 오기임의 강한 의심을 가지게 한다고 아니할 수 없어, 원심으로서는 다른 증거방법으로 그 진위를 더 살펴 보았어야 옳았음에도 이에 이르지 아니한 채 위 증거만으로 만연히 판시와 같이 사실을 인정한 잘못이 있었던 것으로 보인다. 다음 보증인 소외 5에 대하여 보면, 원심이 거시한 증거에 의하면 위 소외 5가 원심판시와 같이 1968년경부터약 3년간 경북 봉화군 (주소 2 생략)으로 주민등록상 전출하였다가 1971.3.16. 다시 위 (주소 1 생략)으로 전입한 사실은 인정되나, 한편 위 특별조치법에 따라 행정관청에 의해 보증인으로 위촉되었다면 특별한 사정이 없는 한 동인은 같은 법상의 적법한 보증인으로 추단되는 것이고(따라서 위 소외 5는 이 사건외에도 같은 법상의 보증을 많이 하였을 것으로 보인다.), 또 위 특별조치법시행령 제5조에서 말하는 '부동산소재지 리.동에 계속하여 10년이상 거주하고 있는 자'라는 의미는 같은 법에서 보증을 요구하는 취지 등에 비추어 "부동산소재지 리.동을 계속하여 10년 이상 생활의 본거지로 하고 있는자"를 뜻하는 것으로 새김이 온당할 것이어서 주민등록법에 의한 주민등록지의 개념과는 반드시 일치한다고 할 수는 없는 것이다. 원심으로서는 위 소외 5(당시 교사로 재직중이었다.)가 위 기간동안 주민등록상 전출되었음에도 불구하고 위 계속 거주요건을 갖춘 자로 인정되어 행정관청에 의해 보증인으로 위촉된 사유, 즉 동인이 같은 기간 동안에도 실제로는 위 (주소 1 생략)에서 계속 거주하였다거나 또는 적어도 계속하여 같은 곳을 생활 본거지로 하였는지 여부 등을 살펴볼 필요가 있다할 것인바, 원심이 이와 같은 조치를 하지 아니한 채 위 주민등록상의 전출사실만으로 동인이 위 법상의 보증인이 되기 위한 계속거주요건을 충족하지 못한 부적법한 보증인으로 단정한 잘못이 있었다고 보여진다.

원심이 판시와 같은 이유만을 들어 판시 소유권보존등기가 위 특별조치법소정의 적법절차에 위배된 무효의 등기로 본 것은 결국 필요한 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 위 특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이어서, 이점을 탓하는 논지는 이유있다.

이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준