서울고법 90구11242 (1991.04.16)

대집행계고서에 자진철거 및 대집행의 대상이 "특정대지상에 증축중인 건축물의 위반사항"이라고만 기재되었다 하더라도 계고처분 이전에 수차례에 걸쳐 위반사항이 구체적으로 표시된 시정명령을 받은 점 등에 비추어 그 대상이 특정되지 아니한 것으로 볼 수 없다고 한 사례

【원 고】 원고

【피 고】 서울특별시 마포구청장

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1990.7.11. 원고에 대하여 별지목록 기재의 위반부분에 관하여 한 건축물철거대집행계고처분을 취소한다는 판결.

【이 유】 갑 제1호증의 1,2, 을 제1 내지 6,12호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1989.4.22. 피고로부터 그의 소유인 별지목록 기재 기존건물에 관하여 위 목록 기재 증축허가건물부분의 증축허가를 받아 그 증축공사를 하면서 위 목록 기재 위반부분(이하, 이 사건 위반부분이라고 한다)과 같이 허가된 면적보다 많이 증축하거나 허가되지 아니한 부분을 증축한 사실, 피고가 1990.7.11. 원고에 대하여 계고서 송달일로부터 7일 이내에 위 증축허가에 위반된 사항을 자진철거할 것을 명하고, 아울러 원고가 이를 이행하지 아니할 때에는 대집행하겠다는 내용의 건축물철거대집행계고처분(이하, 이 사건 계고처분이라고 한다)을 한 사실을 인정할 수 있다.

원고는 첫째, 원고가 위 증축공사를 시행함에 있어 위반한 사항이 전혀 없고, 둘째, 이 사건 계고서에는 서울 마포구 도화동 (번지 생략) 지상에 증축중인 건축물의 위반사항을 자진철거하라고만 기재되어 있을 뿐이고, 그 위반사항의 내용이 무엇인지 기재되어 있지 아니하여 자진철거 및 대집행의 대상이 명백히 특정되어 있지 아니하고, 셋째, 위 건물증축공사는 이미 완료되어 그 건물을 현재 사용중이므로 이를 철거하지 아니하더라도 심히 공익을 해할 우려가 없고, 넷째, 위와 같이 사소한 위반사항에 대하여 건축물철거대집행을 한다는 것은 재량권의 한계를 넘거나 남용한 것이라고 할 것이므로, 이 사건 계고처분은 위법하다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 원고가 위 증축공사를 함에 있어 허가된 면적보다 많이 증축하거나 허가되지 아니한 부분을 증축하였으며, 이 사건 계고처분 전에 이미 위반부분을 특정하여 자진철거명령을 내린 바 있어 원고가 이미 위반사항을 잘 알고 있으며, 위 위반부분을 철거하지 아니하고 방치하는 것은 심히 공익을 해하는 경우에 해당할 뿐 아니라 이 사건 계고처분에는 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 없다고 주장한다.

먼저 원고의 첫째 주장에 관하여 살피건대, 원고가 위 증축허가를 받고 증축공사를 하면서 허가된 면적보다 많이 증축하거나 허가되지 아니한 부분을 증축하는 방법으로 이 사건 위반부분을 증축한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로 원고의 위 첫째 주장은 이유없다.

다음으로 원고의 나머지 주장에 관하여 살피건대, 갑 제1호증의 1,2, 을 제1 내지 15호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1989.4.22. 위 증축허가를 받고 그 공사를 시행하면서 지하층 및 1층 내지 4층의 허가면적보다 많이 증축하고, 또 허가받지 아니한 지하 외부계단 및 1층 외부창고와 5층 및 옥탑의 설치공사를 한 사실, 원고가 건축법을 위반하여 공사하고 있다는 시민의 제보에 따라 피고의 직원이 1990.2.12.경 현장에 출장하여 조사를 한 결과, 원고가 이 사건 위반부분을 허가 없이 증축한 사실(당시 5층부분은 보 및 기둥이 설치되어 있는 상태에서 공사진행중이었음)을 알게 된 사실, 이에 피고는 1990.2.13. 원고에 대하여 위반사항을" (1) 기존 2층부분 미철거, (2) 지하층에서 4층까지 건물증평, (3) 지하 외부계단 추가설치 및 1층 외부창고 무단설치, (4) 5층 헛층부분 보, 기둥 설치 및 6층 옥탑설치"로 표시하여 위 위반사항을 같은 달 24.까지 시정하도록 명령한 사실, 원고가 위 명령에도 불구하고 이를 시정하지 아니하자, 피고는 같은 해 5.3. 위 위반사항을 시정할 것을 촉구하였으나 원고는 이에 불응하고 5층부분의 공사를 계속하여 이를 완공하고 입주까지 마친 사실, 이에 피고가 1990.5.16. 무단증축한 5층부분에 대하여 추가로 시정할 것을 명하였으나 원고가 이에 응하지 아니하자, 피고가 같은 해 7.11. 이 사건 계고 처분을 하기에 이르렀는데 자진철거 및 대집행의 대상을 "서울 마포구 도화동 (번지 생략) 지상에 증축중인 건축물의 위반사항"이라고만 표시한 사실, 원고는 피고로부터 위와 같은 위반사항 시정명령을 받은 외에도 위 공사의 감리자인 소외인으로부터 그 공사 진행중인 1989.6.29, 같은 해 9.29, 1990.2.17. 3차례에 걸쳐 위와 같은 내용의 위법사항의 시정지시를 받았으나 이를 무시하고 위 공사를 계속한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 비추어 보면, 허가된 건축도면에 의하여 그 공사를 하는 원고로서는 위 공사중 공사감리자 및 피고로부터 수회에 걸쳐 위 위반사항의 시정지시를 받아 자신이 이 사건 위반부분을 허가없이 증축하였음을 알고 있었다고 할 것이므로 비록 이 사건 계고처분에 자진철거 및 대집행의 대상을 "서울 마포구 도화동 (번지 생략) 지상에 증축중인 건축물의 위반사항"이라고만 기재하였다고 하더라고 자진철거 및 대집행의 대상이 특정되어 있지 아니하였다고 볼 수 없다고 할 것이고, 또 이 사건 위반부분을 그대로 방치한다면 이를 단속하는 당국의 권능은 무력화되어 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되고, 법에 의한 허가 및 준공검사시에 소방시설, 주차시설, 교통소통의 원활화, 인접건물과의 조화 등 기타 건축법 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전 예방하고, 또한 도시계획구역 안에서 토지의 경제적이고 효율적인 이용을 도모한다는 더 큰 공익을 심히 해할 우려가 있는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이고, 피고의 이 사건 계고처분은 원고의 위와 같은 위법행위에 대한 적절한 조치로 보이므로 이 사건 계고처분에 재량권을 일탈하였거나 남용한 위법이 없다고 할 것이다.

그렇다면 피고의 이 사건 계고처분은 적법하다고 할 것이므로, 위 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김형선(재판장) 김동진 박해성