대법원 90다9780 (1991.10.08)

가. 재심대상판결이 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관한 피고의 주장에 대한 판단도 포함하여 한 것이라고 본 원심판결을 판단유탈에 관한 법리 오해 등 위법으로 파기한 사례

나. 채권담보의 목적으로 가등기와 함께 제소전화해를 한 후 그 화해조서에 기하여 소유권이전의 본등기가 이루어진 경우 그 소유권이전등기가 "약한 의미의 양도담보"인지 여부

다. 양도담보권자가 담보물을 점유하고 있으면서 그 인도를 거부하는 제3자에 대하여 임료 상당의 손해배상을 구할 수 있는지 여부(소극)

【원고(재심피고), 피상고인】 원고(재심피고) 소송대리인 변호사 정현식

【피고(재심원고), 상고인】 피고(재심원고) 소송대리인 변호사 김태현 외 1인

【원심판결】 서울고등법원 1990.9.18. 선고 90재나127 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

당사자가 변론을 통하여 판결에 영향을 미칠 중요사항에 관한 주장(항변)을 하거나 공격방어방법을 제출한 경우에 법원은 판결이유에서 이 점에 대한 판단을 밝혀야 하는 것이고, 만약 그 판단이 없다면 민사소송법 제422조 제1항 제9호의 재심사유에 해당하는 것이다.

기록에 의하여 원ㆍ피고간의 쟁송관계를 정리하면 다음과 같다. 원고는 서울성동구 (주소 1 생략) 대 169평방미터 및 (주소 2 생략) 대 434평방미터(이하 이 사건 대지라 한다)는 원고의 소유인데, 피고가 그 지상에 건립된 철근콩크리트조 슬래브지붕 3층 건물(근린생활시설 및 여관 이하 이 사건 건물이라 한다)의 일부를 구분소유하면서 권원없이 원고소유의 이 사건 대지를 점거하고 있다하여 피고와 다른 구분소유자 및 입주자들을 상대로 하여 그 지상 건물의 철거와 점거대지의 인도 및 임료상당의 손해배상을 구하는 소송을 제기하여 제1,2심을 통하여 원고가 승소하고 그 판결은 상고허가신청 기각으로 확정되었는바, 이에 패소한 피고는 그 확정판결인 서울고등법원 1989.10.10. 선고 88나6865 판결에는 판결결과에 영향을 미칠 중요 사항에 관하여 판단유탈을 한 재심사유가 있다하여 이 사건 재심청구를 하고 그 구체적 재심사유로서 피고는 종전 소송에서 항쟁하기를, 첫째 이 사건 대지에 관한 원고 명의의 소유권이전등기는 담보목적의 양도담보등기이므로 이 사건 건물철거와 임료 상당의 손해배상청구는 부당하고, 둘째 원고의 청구는 권리남용에 해당하여 부당하다는 취지의 두 가지 주장을 하였음에도 위 판결에서는 둘째의 권리남용 주장에 대한 판단만 하였을 뿐 첫째의 주장에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니하여 판단유탈을 하였다는 것이다.

원심은 재심대상판결에 위와 같은 판단유탈이 없다고 결론지으면서, 그 이유로서 재심대상판결을 검토하면, 그 판결이유에서 피고의 여러 항변에 대하여 판단을 하면서 그 중의 하나로 "피고들은 원고가 이 사건 대지에 관한 담보목적의 등기명의자로서 담보권을 실행할 채권이 존재하지 아니하고, 그 채권이 존재한다 하더라도 담보권을 실행할 수 있는 방법이 있으므로 그 지상건물의 철거를 구하는 원고의 이 사건 청구는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다고 주장하나, 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당한다고 할 수 있으려면 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 권리를 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고 객관적으로는 그 권리의 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 할 것인바, 피고들의 위 주장사실을 인정할 증거가 부족할 뿐더러 원고의 이사건 청구는 원고가 이 사건 대지의 소유자로서 담보채무자가 아닌 피고들에 대하여그 방해배제를 구하는 것으로 권리남용에 해당한다 할 수 없다 할 것이므로피고들의 위 주장도 이유없다"고 판단하고 있으므로, 위 판단에는 이 사건 대지에 관한 원고명의의 등기가 담보목적으로 이루어진 것에 불과하므로 원고의 이 사건 청구는 부당하다는 피고의 위 첫째 주장에 대하여도 위 등기가 담보의 목적으로 된 것에 불과하다는 사실을 인정하기에 족한 자료가 없고, 나아가 양도담보권자가 양도담보 채무자가 아닌 자에 대하여 담보목적물의 소유권을 주장함에는 양도담보 계약의 내용에 의하여 제한을 받지 아니한다는 취지의 판단이 포함되었다고 볼 것이고, 그 판단이 채증법칙에 맞는 것인지 또는 타당한 것인지 여부는 별론으로 하고, 피고의 위 첫째 주장에 대한 판단을 유탈하였다 할 수는 없다고 설시하고 있다.

그러나 재심대상판결이 그 이유에서 판시와 같이 설시한 것이 피고가 한 위 첫째 주장에 대한 판단도 함께 포함된 것이라고 본 원심의 판단은 얼른 수긍할 수 없다.

판결의 이유는 주문에 이르는 과정을 논리적으로 설시하는 것이므로 변론에서 현출된 판결에 영향을 미칠 당사자의 주장이나 공격방어방법이 있으면 이에 대한 판단을 명료하게 하여야 하는 것이다.

재심대상판결과 그 소송기록을 검토하면, 피고는 종전 소송에서 이사건 대지에 대하여 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있으나, 이는 어디까지나 담보목적의 등기인 것이어서 원고는 일반의 소유권자와는 달리 양도담보권자에 불과하므로 그 담보권실행을 위하여 그 지상 건물의 철거나 임료 상당의 손해배상은 청구할 수 없다는 거듭된 주장을 한 바 있고, 또 피고는 이에 대한 증거로 을 제38호증의 1,2(등기부등본) 을 제30호증의 1 내지 4(제소전화해조서 등)등 관계증거까지 제출하였음을 엿볼 수 있다.

채권담보의 목적으로 가등기를 경료한 후 변제기까지 원리금을 변제하지 못하면 가등기에 기한 본등기를 담보의 목적으로 이행한다는 내용의 제소전화해를 하였다가 채무자가 원리금을 변제하지 아니하여 그 제소전화해조서에 기하여 소유권이전의 본등기를 한 경우라면, 다른 특단의 사정이 없는 한 그 소유권이전등기는 담보권실행을 위한 방편으로 경료된 이른바 약한 의미의 양도담보의 뜻으로 보아야 할 것이고(당원 1983.10.11. 선고 82누66 판결, 1984.12.26. 선고 83누661 판결 참조), 양도담보권자는 담보권의 실행으로 담보채무자가 아닌 제3자에 대하여도 담보물의 인도를 구할수 있고, 인도를 거부하는 경우에는 담보권실행이 방해된 것을 이유로 하는 손해배상을 구할 수는 있으나,그러한 경우에도 양도담보권자에게는 목적 부동산에 대한 사용수익권이 없으므로 임료 상당의 손해배상을 구할 수는 없다 할 것이다(당원 1979.10.30. 선고 79다1545 판결 참조).

소송관계가 이와 같다면 재심대상판결 법원으로서는 원고가 이 사건 대지에 대하여 일반의 소유권자인지 아니면 양도담보권자인지와 양도담보권자라면 피담보채무가 있는지, 그리고 양도담보권자로서 그 지상건물의 철거와 임료상당의 손해배상청구를 할 수 있는 것인지 등을 심리하여 이 점에 관한 피고의 위 첫째 주장에 대하여 명료한 판단을 하였어야 할 것이다.

재심대상판결의 이유설시를 보면, "피고들은, 원고가 이 사건 대지에 관한담보목적의 등기명의자로서 담보권을 실행할 채권이 존재하지 아니하고, 그 채권이 존재한다 하더라도 담보권을 실행할 수 있는 방법이 있으므로 그 지상 건물의 철거를 구하는 원고의 이 사건 청구는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다고 주장하나, 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당한다고 할 수 있으려면 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고, 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 할 것인바, 피고들의 위 주장사실을 인정할 증거가 부족할 뿐더러, 원고의 이 사건 청구는 원고가 이 사건 대지의 소유자로서 담보채무자가 아닌 피고들에 대하여 그 방해배제를 구하는 것으로 권리남용에 해당한다 할 수 없다 할 것이므로 피고들의 위 주장도 이유없다."라고 판시하고 있다.

이와 같은 판시 내용은 앞뒤 문맥을 음미하여 보거나 기록에 비추어 그 판시 취지를 음미하여 보더라도, 이는 피고들의 둘째 주장 즉 권리남용 주장에 대한 판단이지 원심이 본 것처럼 피고들의 첫째 주장에 대한 판단을 담고 있다고 이해할 수는 없다.

원심은 위 판시 후단에서 "피고들의 위 주장사실을 인정할 증거가 부족할 뿐더러...."라고 설시한 부분을 들어 이를 원고가 양도담보권자에 불과하다는 피고들의 첫째 주장에 대하여 그 주장사실을 인정할 증거가 없다라는 취지로 이해하여 결국 위 첫째 주장에 대한 판단도 한 셈이 된다는 판단을 하고 있으나, 그 앞뒤 문맥을 연결지어 보면, 위 설시 부분을 원심처럼 해석할 수는 없는 것이다(설사 이를 위 첫째 주장에 대한 판단으로 이해하더라도 원고를 양도담보권자라고 볼 증거가 없다는 것인지, 원고가 양도담보권자이기는 하되 그 담보되는 채권이 있다고 볼 증거가 없다는 취지인지도 알 수 없다).

결국 재심대상판결은 피고가 내세운 위 첫째 주장에 대하여는 그 판단을 유탈한 것에 귀착되는 것인바, 원심이 판시와 같은 이유를 들어 재심대상판결이 이 부분에 대한 판단도 포함하여 한 것으로 보았음은 재심대상판결의 판단내용을 잘못 이해하거나 판단유탈에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 소치라 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준