대법원 91다21039 (1991.10.11)

가. 직권조사사항인 종중 대표자의 적법한 대표권 유무에 관하여 기제출된 자료들에 의하여 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 법원이 이에 관하여 심리, 조사할 의무가 있는지 여부(적극)

나. 종중의 대표자를 선임하기 위하여 개최한 회의의 참석인원이 실제 회원자격 있는 종원의 과반수에 미달하는 것으로 보이는데도 그에 관하여 심리미진의 위법을 저질렀다 하여 원심판결을 파기한 사례

【원고, 피상고인】 달성서씨감찰공파중매곡종파문회 소송대리인 변호사 김정우

【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 박승서

【원심판결】 부산지방법원 1991.5.17. 선고 90나9817 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.

종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권이 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리, 조사할 의무가 있다 할 것이다.

이 사건에 있어서 원고가 제출한 갑 제5호증(회칙) 갑 제6호증(회의록) 등의 기재에 의하면, 원고 문회는 달성서씨감찰공파 17세손 이채의 자손으로 구성된 종중으로서 1989.8.20. 경남 양산군 웅상면 매곡리 540 소재 소외 1의 집에서 총 32명의 종원 중 21명이 참석한 가운데 문회회의를 개최하여, 그 문회의 회원자격을 '이채의 자손인 성인 남자'로 하고, 의결정족수는 '회원 과반수의 출석과 출석회원 과반수의 찬성'으로 하는 내용의 회칙을 제정한 후, 그회칙에 따라 소외 2를 문회의 대표자로 선임하였다는 것이나, 한편 갑 제7호증(세계표)와 갑제8호증(파보)의 기재를 대조하여 보면, 위 회의 개최당시 회원자격이 있는 종원은 위와 달리 적어도 60명 이상은 되는 것으로 보이고, 만일 그것이 사실이라면 소외 2를 원고문회의 대표자로 선임한 결의는 부적법한 것이 될 수밖에 없어, 원심으로서는 원고문회의 진정한 회원수, 나아가서 위 회의의 소집 및 결의절차의 적법성 등에 관하여 좀 더 심리함으로써 과연 소외 2가 원고문회의 적법한 대표자인지 여부를 밝혀 보았어야 할 것이다. 결국 원심은 원고문회의 대표자 선임에 관하여 심리미진의 위법을 저질렀다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.

2. 상고이유 제2점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 3 명의로 소유권보존등기가 되었다가 그의 상속인인 피고들 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 이 사건 임야가 본래 원고문회 소유의 종산인데 1917.11.30. 위 망 소외 3의 아버지이자 당시 원고문회의 22세 손으로 향리에 거주하는 종원 중 최연장자로서 문장이 되어 문중의 대소사를 맡아 보던 망 소외 4 명의로 토지사정을 받게 함으로써 그에게 명의신탁한 것임을 인정하였다.

그러나 기록에 의하면, 원심이 이 사건 임야가 원고문회의 종산이라고 인정한 자료가 된 주요 증거는 이 사건 임야에 원고문회와 관련있는 묘 13기가 설치되어 있음이 확인된 원심의 현장검증결과라 할 수 있는데, 그 검증조서의 기재내용을 위 갑 제8호증의 기재와 대조하여 살펴보면, 위 임야상의 묘 13기 중에는 원고문회의 시조라는 위 이채를 정점으로 하여 갈라진 5대 아래의 여러 자손들 중 하나인 위 소외 4와 그 배우자 및 직계자손의 묘가 5기나 되어, 소외 4의 항렬을 기준으로 한 나머지 10개에 가까운 방계지파의 묘가 전혀 없거나한 두개씩인데 비하여 절대 다수이며 문회의 시조라는 이채의 묘는 이 사건 임야에 설치되어 있지도 않은 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 묘의 분표상태에 비추어 볼 때, 이 사건 임야가 이채를 시조로 하는 원고문회가 소유하면서 종산으로 이용하여 온 것이라고 한 원심판시는 쉽사리 수긍하기 어렵다.

또한 원심은 위 소외 4가 1917. 토지사정 당시 향리에 거주하는 원고문회의 종원 중 최연장자로서 문장이 되어 문회의 대종사를 처리하였다고 인정함으로써 이 점을 종손이 아닌 소외 4가 문회의 재산을 명의신탁받게 된 합리적인 이유로 보고 있는 듯하나, 기록에 의하면 위 인정사실에 관한 증거로는 원심증인 소외 5와 소외 1의 증언이 있을 뿐인데, 그 증언내용도 증인신문조서의 기재와 증인들의 나이 등에 비추어 볼 때 결국 그들이 태어나기 수십년전에 있었던 사실을 주위의 친지들로부터 들었다는 막연한 내용 이상의 것이 되지 못할 뿐 아니라, 위 갑 제8호증의 기재를 자세히 살펴보면, 위 소외 4는 토지사정 당시 36세(호적상으로는 이보다도 적은 32세이다)에 불과한 자이고, 그 무렵 원고문회의 종원 중에는 소외 4보다 항렬이나 나이가 훨씬 위인 자도 여러 명 있었던 사실을 알 수 있는 점에 비추어 위 증인들의 중언은 그 신빙성이 매우 의심스럽다.

원심이 위와 같이 신빙성이 희박한 증거들에 의하여 이 사건 임야가 원고문회의 소유의 종산으로서 망 소외 4에게 명의신탁된 것이라고 단정한 것은 채증법칙에 위반한 증거취사로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철