대법원 91도1755 (1991.10.11)

가. 상해의 공모자 중 일부가 피해자를 상해하여 사망케 한 경우, 실행행위에 관여하지 아니한 공모자가 상해치사범죄의 공동정범에 해당하는지 여부(적극)

나. 주인을 협박하여 취직한 종업원이 근로를 제공하지 아니하고 주인으로부터 월급 상당액을 교부받은 경우의 공갈죄의 성립 여부(적극)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 이승춘 외 2인

【원심판결】대구고등법원 1991.6.14. 선고 91노184 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고 후의 구금일수 중 65일씩을 본형에 각 산입한다.

【이 유】 피고인1 및 동 피고인의 변호인들의 상고이유를 함께 본다.

(1) 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거들에 의하면, 이 사건 범죄사실들을 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법은 없다. 논지는 이유없다.

(2) 원심공동피고인의 제1심 법정에서의 소론과 같은 진술부분은형사소송법 제316조 제1항 소정의 전문 진술이기는 하나, 기록에 의하면, 그 원진술자인 피고인1의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 보여지므로원심공동피고인의 진술은 증거능력이 있다고 보아야 할 것이고, 사법경찰리 작성의 이재두에 대한 진술조서와 검사 및 사법경찰리 작성의 이상근에 대한 각 진술조서에 관하여 기록에 의하여 살펴보면, 제1심 법원이 이재두와 이상근을 증인으로 소환하였는데 송달불능이 되어 그 소재 탐지를 촉탁하였으나 무단출타를 이유로 소재 탐지 불능되었고, 각 그 진술내용과 진술경위 등에 비추어 볼 때 동인들의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 것으로 보여지므로 이들 진술조서에 대하여 증거능력을 인정한 원심의 조치는 정당하다. 논지는 이유없다.

피고인2 및 동 피고인의 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.

가. 상해치사부분에 관하여

공동정범의 주관적 요건인 공모는 공범자 상호간에 범죄의 공동실행에 관한 의사의 결합만 있으면 족하고, 이와 같은 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 않더라도 다른 공범자의 행위에 대하여 형사책임을 지는 것인 바(당원 1990.9.28. 선고 90도 602 판결,1990.6.22. 선고 90도 767 판결 등 참조),원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 적시의 증거에 의하면피고인조영일은 피고인이진원 등 여러명과 피해자전병고를 상해하기로 공모하고, 피고인조영일 등은 피고인이진원의 사무실에서 대기하고, 실행행위를 분담한 공모자 일부가 사건현장에 가서 위 피해자를 상해하여 사망케 하였음이 인정되므로 피고인조영일을 상해치사범죄의 공동정범으로 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못을 발견할 수 없으며, 소론과 같은 양형부당의 주장은 이 사건에서는 적법한 상고이유가 되지 않는다. 논지는 모두 이유없다.

나. 폭력행위등처벌에관한법률위반 부분에 관하여

(1) 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 피해자2에 관한 공갈의 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고,종업원이 주인을 협박하여 그 업소에 취직을 하여 그 주인으로부터 월급 상당액을 교부받은 경우 그 종업원이 주인에게 종업원으로서 상당한 근로를 제공한 바가 없다면 이는 갈취행위로 보아야 할 것인바, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거에 의하면 피고인2는 캬바레의 업주인피해자 2에게 별다른 근로를 제공한 바가 없음을 알 수 있으므로 월급 상당액의 수령행위를 갈취행위로 본 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법을 발견할 수 없다. 논지는 이유없다.

(2) 제1심 법원이 적법하게 조사 채택한 검사 작성의 피해자3에 대한 진술조서의 기재에 의하면, 피고인2가피해자 3을 구타하여 가슴이 멍이 들게 하는 상해를 가한 사실을 인정할 수 있으므로 원심이피해자 3에 관한 상해의 범죄사실을 인정한 원심의 조치도 정당하다고 수긍이 가고, 피고인2의 위와 같은 범행을 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 처단하였다고 하여 이를 형벌권의 남용이라 할 수 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고소송촉진등에관한특례법 제24조에 의하여 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호