대법원 91다1264 (1991.10.11)

가. 이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기하는 것이 '확인의 이익'이 있는지 여부

나. 지적법 제38조 제3항 소정의 '이해관계인에게 대항할 수 있는 판결'에 소유권확인의 판결이 포함되는지 여부(적극)

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원 판 결】 춘천지방법원 1990.12.7. 선고 90나1186 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여

확인의 소에서 '확인의 이익'이란 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 이를 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에 인정되므로, 이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 불안제거에 실효가 없고 소송경제에 반하여 '확인의 이익'이 없음은 당연한 법리이다.

그러나 이 사건의 청구원인 사실은, 원고가 자기 소유인 강원 명주군 (주소 1 생략) 임야의 실제 경계를 측량한 결과, 동 임야와 피고 소유인 (주소 2 생략), (주소 3 생략) 임야 및 소외인들 소유인 (주소 4 생략), (주소 5 생략) 임야들의 임야도상 경계가 실제 경계와 일치하지 않는다는 사실이 밝혀졌기에, 지적법 제38조 제3항에 따라 위 임야 5필지의 경계 및 면적을 정정하고자 그들의 승낙을 구했던바, 소외인들은 이를 승낙하였으나 피고는 승낙하지 아니하므로 위 규정 소정의 위 승낙에 갈음하는 판결을 구하기 위하여 이 사건 소송에 이르렀다는 것으로서, 지적법 제38조 제2, 3항에 의하면 토지소유자는 지적공부의 등록사항에 오류가 있음을 발견한 때에는 소관청에 그 정정을 신청할 수 있고, 그 오류사항의 정정으로 경계와 면적이 변경될 경우에 이해관계인이 있는 때에는 그 정정은 이해관계인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 판결서의 정본에 의하여야 한다고 각 규정되어 있는 바, 위 규정 소정의 판결에는 지적공부를 기준으로 하여 그 지번에 해당하는 토지를 특정하고 그 면적과 경계를 확정하는 내용이라면 경계확정의 판결, 공유물분할의 판결, 지상물철거 및 토지인도의 판결 이외에 이 사건과 같은 소유권확인의 판결도 포함된다고 해석함이 상당하므로, 원고로서는 굳이 피고 명의의 소유권보존등기의 말소까지 구할 필요가 없고, 다만 자기소유 토지의 경계와 면적을 특정할 수 있는 소유권확인의 청구로써 원고와 피고간의 분쟁을 유효적절하게 해결할 수 있다고 하겠다(당원 1965.12.28. 선고 65다2172 판결 참조). 따라서 원심의 판시는 다소 미흡한 점이 있기는 하나 피고의 본안전 항변을 배척한 결론은 옳고, 논지는 이유없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심이, 원고 소유 임야의 면적과 경계를 그 설시와 같이 인정한 제1심판결을 유지하였음은 옳고, 여기에 소론과 같이 채증법칙 위배의 위법은 없다. 논지 역시 이유없다.

3. 이에 이 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호